大连百德船舶工程有限公司、大连键源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）辽民申3915号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大连百德船舶工程有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇鞍子山村。

法定代表人：由文斗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高正科，辽宁同人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连键源建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区同仁街****号***房间。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人大连百德船舶工程有限公司与被申请人大连键源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终3717号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

大连百德船舶工程有限公司申请再审称，原审法院判决再审申请人向被申请人支付工程款2064194.8元，没有事实与法律依据。首先，鉴定机构作出的工程造价计算方法错误，其得出的工程造价结论不能作为计算工程款的依据。双方在工程协议书中明确约定，再审申请人发包给被申请人施工的建设工程的单价位1130每平方米，水电暖工程从总造价中扣除。但鉴定机构并没有按照此约定的按照固定单价的计价方法计算工程造价，而是按照双方合同专用条款的约定工程造价进行了鉴定。按照双方合同的约定，合同文件的解释顺序首先是工程协议书，然后才是合同的专用条款，就是说在合同文件约定有冲突的情况下，应该首先按照双方工程协议书的约定，所以鉴定机构依据双方合同专用条款的约定进行鉴定是错误的。其次，退一步讲，即使鉴定机构做出工程造价的依据是正确的，原审法院判决再审申请人向被申请人支付工程款2064194.8元，没有事实与法律依据。双方合同约定，在工程竣工验收后支付到工程款的80%，工程尾款在验收后支付10%，5%质保金在保修期满支付，余下5%双方协商解决。所以原审法院判决再审申请人向被申请人支付工程款系认定事实错误。本案中法院在判决的第三项，判决被申请人配合再审申请人除了2号楼之外的其他工程进行竣工验收，这说明被申请人施工的工程没有通过竣工验收，所以按照双方合同的约定，在竣工验收前，再审申请人只支付70%的工程款就可以了，本案中即使按照被申请人申请鉴定的工程造价，再审申请人也已经提前支付了工程款，所以在工程没有通过竣工验收的情况下，判决再审申请人向被申请人支付工程款，违反双方合同的约定，没有法律依据。再次，原审法院认为再审申请人提前使用了案涉工程，视为工程质量合格一节没有事实依据。实际使用是指再审申请人按照设计使用的用途，对案涉工程实际使用，只有这样才能视为工程质量合格。本案中，案涉工程是再审申请人的工业生产基地，厂房设有吊车等生产必须的设备和设施，再审申请人多次要求被申请人提供验收报告，但被申请人拒绝提供。再审申请人为了防止损失扩大，将案涉工程出租给他人做其他用途使用，所以不能认定为实际使用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求再审本案。

本院经审查认为，关于再审申请人提出鉴定机构作出的工程造价计算方法错误的问题。首先，再审申请人在本案一审作出判决之后并未提起上诉；其次，本案在第二次二审审理期间鉴定机构再次出庭并对再审申请人提出的问题作出了相关的解释和说明，再审申请人并未提供充分证据否定该鉴定意见。故二审法院对其该项主张未予支持并无不当。

关于再审申请人提出其没有按照实际用途使用案涉工程，不能视为其已经实际使用的问题。因再审申请人已经对案涉工程进行使用，至于实际用途系由其自行所决定的事项，且无证据证明案涉工程用于其设计用途会产生何种工程质量问题，故一、二审法院认定其已经实际使用，且应给付剩余工程款亦无不当。

关于再审申请人提出在工程没有通过竣工验收的情况下，判决其支付全部工程款违反了双方合同约定的问题。首先，二审法院判令再审申请人应当向被申请人支付的尚欠工程款数额2064194.8元中虽然包括了5%质保金、5%余款，但该数额中仅包括了除2号楼之外的其它工程的工程款。其次，由于结合本案双方当事人在二审审理期间的陈述可以认定，被申请人施工的1号至5号楼中除2号楼之外，再审申请人已于2014年1月开始实际使用，又由于案涉建设工程施工合同中明确约定5%作为质保金并在保修期内第一年内支付，虽然保修期原则上应从工程竣工验收合格之日起计算且案涉全部工程并未经过验收合格，但再审申请人已实际自2014年1月开始使用除2号楼之外的其它工程可视为保修期的开始，且被申请人施工的1号至5号楼均能单独明确区分各个工程的工程款。因此，从公平角度出发，鉴于再审申请人自2014年1月开始使用除2号楼之外的其它工程至今已超过合同约定的在保修期内第一年支付质保金的期限，故二审判决认定再审申请人应当支付除2号楼之外的其它工程的质保金正确。再次，再审申请人与被申请人在本案诉讼过程中对于合同约定的余款5%双方协商解决的事宜各执一词，但均未能提供证据证明各自主张。因该余款5%的性质在合同中并未作出约定，且对该部分款项在何种情况下何时如何支付均亦未作出约定，在再审申请人已使用除2号楼之外的其它工程的情况下，其应当自2013年4月12日（即被申请人在一审提起反诉之日的次日）开始支付除2号楼之外的其它工程的5%余款。故再审申请人的该再审申请理由不成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回大连百德船舶工程有限公司的再审申请。

审判长　丁　海

审判员　高山丹

审判员　马　凯

二〇一七年十一月二十一日

书记员　丁威扬