河南省路畅公路工程有限公司、马正华建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫14民终6097号

上诉人河南省路畅公路工程有限公司（以下简称路畅公司）因与被上诉人马正华、河南省大业建筑工程有限公司（以下简称大业公司）建设工程合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。路畅公司的委托诉讼代理人王占民、张祥会，马正华的委托诉讼代理人王雯婷、马晨皓，大业公司的委托诉讼代理人朱丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路畅公司上诉请求：1、依法撤销商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初1225号民事判决书，改判驳回马正华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由马正华承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺路畅公司的诉权。一审中针对马正华提起的诉讼，路畅公司基于大棚倒塌这一事实造成的损失提起反诉，要求过错方承担赔偿责任，但遭到审判长的无理拒绝，既不释明原因更未给出合理的解释，导致对路畅公司的反诉被置之不理，这一行为直接剥夺了路畅公司一审中享有的权利。二、一审既然查明马正华和第三人是共同享有义务的主体，也是承担责任的主体，而且在第三人明确要求不放弃权利且已经承担责任的前提下，不认定路畅公司和第三人之间的建筑合同法律关系，在主体特定的基本事实下，直接确认路畅公司和马正华之间存在建筑合同事实和法律关系，必然导致路畅公司在基于合同的相对性行使权利时遇到阻碍。如果该判决生效，路畅公司再向第三人主张建设工程合同相关权利时与此判决必然矛盾，一审如此判决不知出于何种目的。为了马正华个人的所谓利益，竟然视法律规定于不顾。三、一审将上级法院生效判决查明并认定的事实推翻更是荒谬。关于大棚倒塌后的残值，商丘市中级人民法院生效的判决书中已经查明并确认归马正华所有，应由马正华自行处置，但此次判决竟以“马正华关于大棚残值自认归其所有的观点应认定无效”而推翻生效判决，这种逻辑不但违法而是荒谬之极，马正华不仅应自行处置残值，而且应支付占用场地期间的费用，所谓诉讼中“原被告及第三人达成协议”完全是一审按马正华目的而强行主导的后果，既然残值归马正华所有，为何让三方再协议询价。为何不通过正常的司法鉴定程序进行司法评估。四、一审以合同约定工程价款作为涉案工程实际价值明显不当。合同约定的工程价款不但有原材料而且有施工人员费用，更有第三人应获得的利润，在不区分上述各项费用的前提下，直接确认工程款为合同价款，不但有违客观事实，也与建筑工程法律规定不符。五、一审判决诉讼费用由路畅公司全部承担变相否认了马正华和第三人的过错。诉讼费应按照各方当事人在纠纷中的过错程度予以划分，本案大棚倒塌的原因经另案一审、二审特别是司法鉴定早已得出结论，正是由于马正华和第三人之间出借资质，无施工资格，不按规范施工等一系列根本原因所导致，因此，在处理涉案工程款和损失时均应考虑上述过错原因和程度作出判决，但本案中一审诉讼费全部由路畅公司承担是否意味着在一审法官眼中马正华和第三人没有任何过错。综上，本案程序违法，逻辑混乱，适用法律不当，请求人民法院查明事实，支持路畅公司的上诉请求。

马正华辩称，一、路畅公司在一审中未向一审法院提交反诉状也未缴纳反诉费用，马正华也没有接到反诉请求的通知。路畅公司向商丘市睢阳区人民法院对赔偿责任单独提起民事诉讼，且已经一、二审审理结案。二、马正华作为本案全资的实际施工人、挂靠人，根据法律规定有权突破合同相对性向发包人即路畅公司主张工程款。且大业公司对一审判决结果也并无异议。三、在（2019）豫14民终4450号案件中，马正华确实自认涉案大棚倒塌后的残值归自己所有，但在（2020）豫1403民初1225号案件审理过程中，路畅公司与马正华自愿达成残值询价协议，残值所得的全部价款已按照路畅公司要求支付到路畅公司账户内。现路畅公司据此为由提出上诉，明显违背事实。四、双方对涉案合同约定的工程款计价方式系固定总价，该计价方式自愿、合法、有效，一审法院以该价格作为判决依据并不违反法律规定。五、一审判决全部支持马正华之诉讼请求，大业公司在本案中并未承担任何义务，故大业公司不应承担诉讼费用。根据法律规定，诉讼费用由败诉方承担。 大业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

马正华向一审法院起诉请求：1、依法判令路畅公司支付工程款743575元及利息；2、诉讼费用由路畅公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月28日，马正华借用大业公司的建筑资质与路畅公司签订了《建筑工程承包合同》，路畅公司将位于商丘市睢阳区路河乡南约三公里处商柘公路东侧料场大棚建设工程发包给大业公司，施工内容：包施工、包材料、包工期、包质量、包安全；工程建筑面积：1000方米，工程造价：1770418.90元；合同约定工期为60天，施工期间为2018年2月28日至2018年4月30日。工程实际开工日期为2018年2月2日，路畅公司向大业公司提供了南阳市内乡县发电车间的图纸，由马正华组织施工，施工期间，路畅公司又向大业公司提供广州博厦建筑设计研究院有限公司设计的河南省路畅公路工程有限公司料场大棚工程设计图纸。马正华依图纸组织施工，2018年5月底竣工。路畅公司共计支付马正华及大业公司工程款531125.67元，未组织验收的情况下使用了该工程。2019年1月30日，天降大雪，该工程晚上出现局部倒塌，次日全部倒塌。路畅公路于2019年2月14日向商丘市睢阳区人民法院提起民事诉讼，请求依法解除与大业公司2018年2月28日签订的《建筑工程承包合同》并由大业公司、马正华返还已支付的工程款531125.67元及赔偿损失。审理期间，路畅公司申请对涉案大棚倒塌进行质量（原因）鉴定，陕中金司鉴建字（2019）第12号司法鉴定意见为：涉案工程倒塌的质量（原因）问题系多方面不利因素造成。商丘市睢阳区人民法院认为，设计单位、建设单位与施工单位对涉案大棚的倒塌均有过错，应承担同等责任，即各自三分之一的责任。挂靠合同依据法律规定无效，故挂靠方马正华与被挂靠方大业公司对工程质量问题承担连带责任。涉案工程造价1770418.9元，路畅公司自身承担590139.63元，马正华及大业公司共同承担590139.63元，因涉案工程系马正华全垫资建设，路畅公司仅支付53万元工程款，剩余工程款超出其应承担的损失，故对路畅公司要求返还工程款并承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。商丘市睢阳区人民法院2019年6月17日作出（2019）豫1403民初1671号民事判决，判决驳回路畅公司诉讼请求。

另查明：涉案大棚工程质量倒塌（原因）鉴定费230000元，倒塌后的残值马正华认可归其所有。二审法院依据查明的事实及双方提交的相关证据认为，路畅公司对大棚倒塌应承担60％责任，马正华与大业公司承担40％的责任。涉案大棚系马正华垫资建设，路畅公司共计支付大业公司、马正华工程款531125.67元，且马正华认可涉案大棚残值归其所有。综合上述责任的划分，商丘市中级人民法院于作出（2019）豫14民终4450号民事判决书，撤销一审判决，并判决马正华与大业公司返还路畅公司工程款212450.268元（531125.67元×40％）。 马正华不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院认为，涉案《建筑工程承包合同》系双务合同，在该类合同中，马正华基于合同有效而请求解除合同并返还财产、赔偿损失，而人民法院认为合同无效的，应向马正华释明变更或增加诉讼请求，向路畅公司释明提出同时履行抗辩或者反诉，尽可能一次性解决纠纷，避免仅就当事人的诉讼请求进行审理，因判令单方返还而出现不公平的结果。第二审人民法院认定合同无效，但未经进行相应的释明，仅就路畅公司的诉讼请求进行审理，认定按照马正华和大业公司承担40％的比例对路畅公司已付工程款531125.67元进行返回处理，判决由马正华、大业公司单方返还路畅公司工程款212450.268元，导致未能对双务合同无效的法律后果做出全部处理。故马正华主张对按合同造价1770418.90元减去已付工程款531125.67元的下剩的工程款损失1239293.23元应一并处理的理由，符合法律规定精神，应予肯定。但是，本案未对马正华主张的下剩的工程款损失1239293.23元一并处理，一方面的原因是马正华未提出相应的诉讼请求。并且，本案即便进入再审程序，亦需要马正华提出相应的诉讼请求后，人民法院才能进行审理。本案通过再审程序进行特别救济并不比当事人另行诉讼更为便利，故马正华主张的案涉合同下剩工程款损失1239293.23元的赔偿问题已无再审必要，马正华可另行诉讼主张。据此，河南省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）豫民申8747号民事裁定，驳回马正华再审申请。 2020年3月20日，马正华就剩余1239293.23元工程款向法院提起诉讼，请求按照责任比例判令路畅公司支付剩余工程款743575元。2020年4月7日，路畅公司向马正华发送《告知函》要求其对涉案大棚残值进行处理。同年4月14日，马正华向路畅公司复函，以判决内容并未涉及残值部分拒绝处理。 一审法院认为，马正华借用大业公司的建筑资质与路畅公司签订《建筑工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”之规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案涉案料场大棚工程完工并交付路畅公司使用过程中倒塌，其倒塌原因经鉴定为多方不利因素造成，对此，商丘市中级人民法院认定路畅公司对大棚倒塌承担60％的责任，马正华与大业公司承担40％的责任。涉案合同虽因违反法律强制性法律规定而无效，此类合同性质决定此类合同无效时不适用返还原则，只能采取折价补偿的方式支付工程价款。合同中约定的工程价款系双方在签订合同时一致认可的数额，故涉案合同约定的工程价款最符合涉案工程的实际价值。涉案工程系马正华垫资建设，合同约定工程总价款为1770418.9元，路畅公司于涉案合同履行期间向马正华支付工程款531125.67元，剩余1239293.23元工程款未付。已支付的工程款已经另案处理，法院仅对剩余工程款进行认定。根据上述责任划分，马正华应承担495717.292元（1239293.23元×40％），路畅公司应承担743575.938元（1239293.23元×60％），故路畅公司应向马正华支付743575.938元工程款，马正华要求路畅公司支付工程款743575元合法有据，该请求应依法予以支持。诉讼过程中，路畅公司对涉案倒塌大棚残值部分提出异议，认为残值部分的归属马正华自认，故马正华无权对残值部分的工程款提起诉讼。对此观点，一审法院认为，马正华虽然自认残值归其所有，但不能改变涉案大棚的所有权及残值归属于路畅公司这一法定事实，因此，一审法院对马正华关于大棚残值自认归己所有的观点，应依法认定无效，且马正华在本案中并没有对倒塌大棚残值主张权利，因此，路畅公司的异议理由不能成立。在诉讼过程中，马正华、路畅公司和大业公司对残值部分已经达成协议，对涉案大棚残值通过三方各自询价，以最高价格处理，其中向路畅公司报价的贾善友报价最高，贾善友已向路畅公司支付20000元押金，倒塌大棚残值现由路畅公司正在处理中，对此，马正华本人也无异议。因此，一审法院认为，涉案倒塌大棚残值仍然归路畅公司所有。关于马正华向一审法院主张工程款利息的诉讼请求。一审法院认为，涉案工程系马正华全垫资建设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，对利息部分一审法院不予支持。关于第三人大业公司提出对涉案款项具有独立请求权的诉讼请求。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，马正华借用第三人大业公司的建筑资质与路畅公司签订《建筑工程承包合同》，该事实已被生效的法律文认定的事实确认，且已被认定为无效合同。马正华为涉案工程的实际施工人，也是涉案工程的实际出资人，本案中的《建筑工程承包合同》虽然系第三人大业公司与路畅公司签订，虽然第三人大业公司具有独立的请求权，但其仅是建筑资质的被挂靠方，并没有实际出资，其主张一审法院直接判决路畅公司将工程款支付给第三人大业公司不符合法律规定，该请求不予支持。关于第三人大业公司主张其已经履行了商丘市中级人民法院（2019）豫14民终4450号民事判决确定的义务，要求扣除马正华给其造成的损失的请求。一审法院认为，该请求属于追偿权纠纷，与本案非同一个法律关系，第三人可另行主张权利，在本案中不予审理。综上，一审法院认为，马正华的诉讼请求应部分予以支持，其他诉讼请求因缺乏事实和法律依据，该请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南省路畅公路工程有限公司于判决生效后十日内支付马正华工程款743575元；二、驳回马正华的其他诉讼请求；三、驳回河南省大业建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11236元，由河南省路畅公路工程有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，马正华借用大业公司的建筑资质与路畅公司签订《建筑工程承包合同》，已由（2019）豫14民终4450号民事生效判决认定合同无效，且认定路畅公司对大棚倒塌承担60％的责任，马正华与大业公司承担40％的责任。涉案工程系马正华垫资建设，合同约定工程总价款为1770418.9元，路畅公司于涉案合同履行期间向马正华支付工程款531125.67元，剩余1239293.23元工程款未付。根据上述生效判决责任划分，一审判决路畅公司应支付马正华743575.938元（1239293.23元×60％）工程款并无不当。在诉讼过程中，马正华、路畅公司和大业公司对残值部分已达成协议，对涉案大棚残值通过三方各自询价，以最高价格处理，其中向路畅公司报价的贾善友报价最高，贾善友已向路畅公司支付20000元押金，倒塌大棚残值现由路畅公司正在处理中，对此，马正华本人也无异议。故一审认定涉案倒塌大棚残值仍然归路畅公司所有并无不当。路畅公司未在举证期限届满前提起反诉，而是在一审庭审中提起反诉，路畅公司反诉请求被一审法院当庭驳回并无不当，路畅公司主张一审程序违法上诉理由不能成立。大业公司在一审中未提出独立的诉讼请求，亦未缴纳诉讼费用，当事人未提起上诉，对此本院在二审中不予纠正。路畅公司未提供证据证明涉案合同约定工程价款与实际价值不符，一审以合同约定的工程款认定涉案工程款的价款并无不当。根据国务院令481号诉讼费用交纳办法，诉讼费用由败诉方交纳，一审认定诉讼费用由路畅公司承担并无不当。综上所述，路畅公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11236元，保全费4294.05元，共计15530.05元，由河南省路畅公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　吴　峰 审判员　白中哲 审判员　段智明

书记员　杨　茜