某某、天津住总机电设备安装有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事裁定书

天津市**区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）津0113民初4671号之一 原告：***，男，1972年6月3日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。 委托诉讼代理人：***，北京**（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（系原告之子），男，1996年6月10日出生，汉族，住天津市津南区。 被告：天津住总机电设备安装有限公司，住所地天津市河西区珠江道55号增3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1982年1月25日出生，汉族，该公司员工，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：***，女，1987年6月2日出生，满族，该公司员工，住天津市西青区。 第三人：天津汇鑫建筑工程有限公司，住所地天津市河西区西南楼珠海里27-45号28门。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1951年6月11日出生，汉族，邯郸天津商会法律顾问，住天津市**区。 委托诉讼代理人：***，女，1994年11月1日出生，汉族，该公司员工，群众，住天津市西青区。 原告***与被告天津住总机电设备安装有限公司以及第三人天津汇鑫建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月9日立案受理后，本院依法进行了审理。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付**区双青新家园34、35#地块公共租赁住房项目中8#、9#、10楼机电二程欠付的工程款5329688.54元，并以5329688.54元为基数，自2020年7月1日工程项目投入使用日起至2020年8月31日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，自2020年9月1日起至实际付清之日止按照日万分之五的标准计算的利息（暂计算至2022年4月25日为163090.95元）2.请求贵院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：就**区双青新家园34、35#地块公共租赁住房项目中8#、9#、10#楼机电工程，原告借用第三人的资质与被告天津住总机电设备安装有限公司于2013年12月签订了一份《**区双青新家园34#、35#地块公共租赁住房项目工程施工分包协议》，合同价款为8191270元。合同签订后，原告依的进行施工。施工过程中，因为涉案工程项目总发包人及被告设计变更，签证增项及资金等问题，造成多次停复工，直至2020年中才全部完工，2020年7月1日投入使用。涉案工程竣工后，原告多次与被告沟通结算，但被告始终未予结算确认。现原告单方就增项及设计变更进行核算，确认涉案工程全部价款为11391537.14元。但截至至今，被告仅向第三人支付工程款6233610.60元，剩余5157926.54元一直未付。原告认为原告系实际合同的缔约人，且为合同的实际履行人，故为涉案工程的实际施工人，被告一直拖欠工程款的行为严重的侵害了原告的自身合法权益，故呈诉。 被告天津住总机电设备安装有限公司辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第一，原告不是法律意义上的实际施工人，不是适格原告主体，其以实际施工人的名义主张权利是对实际施工人身份法律理解的错误，对其实际施工人的身份不予认可。第二，原告主张不能突破合同相对性。原告是本案第三人汇公司的代理人，其职能范围是签订合同及支付工程款等范畴。其与我公司以及该项目不存在建设工程施工合作关系。退一步讲，即便产生法律关系也是原告与第三人之间的内部承包经营合作关系，与我公司无关。原告不能突破合同相对性原则，将我公司列为被告，向我公司主张权利。第三、原告系本案第三人公司的资质借用人，不能证明原告与我公司形成事实上的建设工程合同关系。且根据付款凭证中显示我公司支付的工程款项均是向本案第三人汇鑫公司进行支付，并由汇鑫公司向我公司开具发票。足以证明我公司与原告不具有直接利害关系。第四、最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中明确“原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。《建工解释一第43条》是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”第五、根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释（一）》第四十三条之规定，本案中不存在非法转包及违法分包，因此原告不应向我公司主张权利。再退一步讲即便法院认定原告实际施工人的身份，也应该在查明事实的前提下向第一手发包人主张权利。 第三人天津汇鑫建筑工程有限公司述称，原告所述在事实与理由中借用我方资质与事实不符，我方与原告系合作关系。我方承认原告为实际施工人，有权提起诉讼。通过了解，由于没有结算，原被告之间应进行结算，具体以结算结果为准。原告诉讼中事实与理由部分的第一自然段第二行**的不准确，**“原告借第三人资质与被告签订分包合同”与事实不符，第三人与原告之间是合作关系，第三人承认原告是涉案工程的实际施工人，第三人派人进行管理，原告组织施工。第三人大约收工程造价或说最终结算价的4.5%，这个钱包括两项，一项是依法纳税交纳的税金，另一项是我方的服务费，不是原告所述管理费。税金大约在4%左右，劳务费税金是3%，另外一些附加税等成本总和大约在4%以上，剩余的0.5%是公司所收的服务费，用于给管理人员发工资及成本支出的。我公司总计收入为工程造价或工程结算价的4.5%左右。第三人与原告有合作协议，但我方找不到了。第三人与被告是多年合作关系，第三人的老板与原告是老乡，第三人与原告合作多年。原告的实际施工人地位我方认可，如双方结算后，被告应将款项打入第三人账户，由第三人扣除4.5%比例后将款项给原告。 经审查，2013年12月4日，被告（施工总承包人）与第三人（劳务分包人）签订了《**区双青新家园34#、35#地块公共租赁住房项目工程施工分包协议》（以下简称“案涉分包合同”），约定工程名称为**区双青新家园34#、35#地块公共租赁住房项目工程，工程内容为：**区双青新家园34#、35#地块公共租赁住房项目工程8#、9#、10#楼给排水、采暖、电气、弱电及各种管线预留预埋图纸全部内容，开工日期为2013年12月5日，竣工日期为2015年3月3日等内容。 本院认为，案涉分包合同签订双方分别为被告与第三人，原被告并无直接合同关系。另，虽原告与第三人均认可原告是实际施工人，但被告不予认可；且被告仅是案涉工程的总包单位，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的发包人。原告基于其与第三人间借用资质关系基础以及实际施工人身份起诉被告，无法律依据。综上，原告主体不适格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件受理费29,505元，全部退还原告***；保全费5,000元，由原告***负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　　张　茜 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十二条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十七条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。