某某与天津汇鑫建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0115民初14079号 原告：***，男，1990年5月24日出生，汉族，山东**机电设备有限公司法定代表人，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：***，北京雷石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市达奥律师事务所律师。 被告：天津汇鑫建筑工程有限公司，住所地天津市河西区西南楼珠海里27-45号28门。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：***，女，1973年3月25日出生，汉族，无业，住北京市通州区。 第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，中国建筑第八工程局有限公司员工。 原告***与被告天津汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）、被告***、第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告汇鑫公司的委托诉讼代理人***，被告***，第三人中建八局公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令汇鑫公司、***向***支付欠付的工程款4650000元及利息（以4650000元为基数，自2019年12月1日起至实际付清本息之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由汇鑫公司与***承担。在本案审理过程中，***将诉讼请求减少并明确为：1.判令汇鑫公司、***向***支付工程款3245000元及利息（以3245000元为基数，自2019年12月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令本案诉讼费、保全费由汇鑫公司、***承担。事实和理由：首都医科大学附属北京同仁医院亦庄院区扩建（二期）项目由中建八局公司中标、承建，并将该项目的通风工程（一标段）分包给汇鑫公司。后汇鑫公司向***采购通风系统设备，***负责供货、安装等。2017年11月，***开始给北京同仁医院亦庄院区扩建（二期）项目供货，2019年12月份项目竣工，2020年投入使用。经测算，设备货款合计11000000元，***已向***支付6350000元，尚欠3245000元。***多次催告汇鑫公司、***付款，均推脱拒付。为维护***的合法权益，特诉至法院。 汇鑫公司辩称，请求驳回***对汇鑫公司的全部诉讼请求。理由如下：第一，***与汇鑫公司无任何合同关系，***与汇鑫公司从无接触，汇鑫公司不了解***的真实身份。***是山东**机电设备有限公司（以下简称**公司）的控股股东及法定代表人，其在该公司的职务是执行董事兼经理，生产厂家的法定代表人与汇鑫公司无任何接触，也无任何合同关系，汇鑫公司不欠***本案主张的任何款项。第二，案涉工程是在2017年汇鑫公司与***合作自中建八局公司承揽而来，工程名称为医疗综合楼等三项扩建工程，分包的内容是通风安装工程，双方签订的是劳务分包合同，合同约定的分包范围是发包人提供的施工图纸范围内一标段所有通风安装工程，作业范围是施工图纸内的通风系统工程、成品保护、洞口封堵等内容，是纯劳务施工。***作为汇鑫公司在施工现场的管理人员，负责施工现场的具体管理，即人财物的管理，负责和总包方进行对接、收取款项等工作，从******公司汇报的内容看，并未体现***。现因施工工程量的结算差异问题一直在和总包方进行交涉，该合同项下到底施工完成多少工程量尚未得到总包方的确认。***主张的总工程款11000000元不实，工程的最终结算价格到底是多少尚未确定。 ***辩称，请求驳回***的诉讼请求，***是我在工地干活的工人，相当于班组长，不存在*****的转包、分包的情况，也不存在扣除5%税金和管理费的情况。案涉工程总工程款未最终确认，我提交的证据五是我报审的价格，中建八局公司还没有确认。我与***商量结算，一直向***要相关票据，但是***一直没有提交，也没有与我见面，也不接我的电话。开始我与***说只要求其供货，是***说其有工厂可以自己加工，所以我就同意让***做了。 中建八局公司述称，我方是整体项目工程的总包方，将其中的通风工程（一标段）分包给了汇鑫公司，我方与汇鑫公司存在分包合同关系。就案涉工程我方与***和***没有直接的关系。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月23日，汇鑫公司（劳务作业承包人）与中建八局公司（劳务作业发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称分包合同），合同第一部分协议书约定：工程名称：医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程）；分包合同内容：通风安装工程；本合同分包范围：发包人提供的施工图纸范围内一标段所有通风安装工程。本合同劳务作业内容：包括但不限于医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程）施工图包含的通风系统工程（不包括空调水系统）等内容及相关工程的成品保护、洞口封堵等内容工程；合同价款总额8000000元；开工日期2017年12月5日，竣工日期2018年12月5日，总日历天数为365天；劳务作业人数43人。第三部分专用条款约定：22.1发包人中标建造师（项目经理）***，职务：项目经理，委托权限：负责施工现场的全面管理工作；发包人也委托***有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，人员如有变动，应提前7日书面通知承包人。22.2承包人委托的担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务：施工队长，委托权限：负责施工现场的全面管理工作，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为***。 庭审中，***主张其是医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程）通风安装工程的实际施工人。关于各方在案涉工程中的身份，***称中建八局公司是案涉项目的总包方，***挂靠在汇鑫公司名下，以汇鑫公司的名义从中建八局公司处承包了案涉工程，之后***又将案涉工程转包给***施工。对此，汇鑫公司称中建八局公司是案涉项目的总包方，将案涉工程分包给汇鑫公司，汇鑫公司与***之间系合作关系，不是挂靠关系，案涉工程是由***实际在现场进行施工。***认可汇鑫公司的上述**意见，并称其招募工人实际在现场进行施工和管理，***只是干活的一个班组长。中建八局公司称其是案涉项目的总包方，将案涉工程分包给汇鑫公司，与汇鑫公司存在分包合同关系，就案涉工程其与***、***没有直接关系。中建八局公司还称据其了解，***是***找来在工地上干活的，具体他们是什么关系其不清楚。中建八局公司知道***借用汇鑫公司的资质，***与汇鑫公司之间是借用资质的关系，***是案涉工程的实际负责人。 关于工程施工情况，***称其是生产风管的，***将案涉工程转包给其施工，其给***总结算价款5%的利润，其是垫资施工，中建八局公司支付一部分款项到汇鑫公司账户，汇鑫公司再支付给***，***再向***支付。***主张案涉工程所涉主材、辅料都是由其提供，也是其负责施工。***不认可***的**意见，称一开始其找到***，是因为自己有几个工人不够用，就让***再找几个工人，刚开始说由其采购，***负责安装，但***称由他来采购不至于延误工期或窝工，且对于施工的尺寸变更也能及时调整，不至于浪费材料，于是***就让***采购了，但是由***付款。***认可施工的主材和辅料有一部分是***购买的，具体是其将钱付给***，***去采购，等于还是***支付的，不存在让***垫资的情况。工人工资也是由***支付给***，***负责考勤和发放。对此***解释称既然将工地交给了***，他是班组长，那么其就不再亲力亲为。***还称其不清楚***所述5%利润的事情，双方没有这个约定。 ***提交了《现场分包签证指令单》《送货单》《汇鑫公司劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表》（以下简称考勤表）、送货、安装及调试照片、通话录音、《**公司财务欠款催收报告》等证据，欲证明***提供了货物并进行现场安装；******公司、***提送设备。 其中，《现场分包签证指令单》载明：“工程名称：北京同仁医院扩建工程；指令名称：（六层）裙房风管拆改事宜；接收单位：汇鑫公司；签证内容及类别：设计变更。注：1、由项目专业工长负责填制，办理完签发指令后方可安排施工；2、本表只作为办理分包签证的依据之一，不作为分包结算依据，但办理分包经济签证时必须与签证单同时提交，否则所报签证单项目部有权拒收；5、本指令单一式三份，办理完分包签证后交商务经理存档。”该指令单项目专业工长意见处手写有“同意施工”字样，并有***的签字，日期为2018年8月21日；接收单位处机打有“我司确认已收到此指令及预估价格，同意按照以上指令的要求施工”内容，并盖有汇鑫公司印章。***提交的《供货单》显示的收货单位为同仁医院，其上列有名称及规格、单位、数量、单价、金额等内容，合计金额为7042.22元。制单处有**的签字，发货人处有***的签字，其上还有***的签字，日期为2018年6月22日。关于上述人员的身份，***称***是中建八局公司暖通专业的工长，***是其的施工人员。 ***提交的2018年7月、8月的考勤表中载明的项目名称为医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程）；其上列有姓名、工种、上月、本月、合计等内容；其上共列有***、**海、***等14名工人的考勤信息。该考勤表班组长签字处有**海的签字，用工企业劳动力管理员签字处盖有***的人名章，用工企业项目负责人签字处有***的签字，用工企业**处盖有汇鑫公司印章。关于考勤表，***称考勤表中的***是***委托指派的现场管理人员，除了***其他人员都是***招募过来的，该考勤表是报送给中建八局公司的。***还称***虽然是***派到现场协调事情的人员，但***的工资也是由其发放的。 ***与**的通话录音显示：***称：“那个就是北京同仁医院中央空调风管供货项目那边是我做的嘛”，**回复：“我知道咱俩虽然没见过但是我听那个**说过”，***问：“现在中建八局公司关于我供货的项目结算了多少款”，**回复：“根据结算报告应该是做到了1100万左右”“不到1100万确实不到，因为什么呀你听我说，他有一些那个水电费啊、一些东西一扣啊，我们还做了一些签证之后也都报上去了反正在1000多万可能不到1100万我记不太清了具体的数，大体就这个数。”***与***的通话录音显示：***称：“那你该出面也得出面，他早就知道他们那边人”，***回复：“我出面不行，你跟人家说，你说这活全是你干的，和我这没关系”“我要？他给我钱了吗，转给我的每一分钱我都给你们，分文不动扣完税全给你们打过去”，***称：“我们找你要钱，找你要钱你们不往上去要钱，我们一直催着我说年底了，现在是工人活是我们干的，工人找我们要钱不找你要钱，要不你给工人发工资也行啊”……***称：“那你现在你就以汇鑫名义跟他要，你不就跟他要不就完了吗”“那你该找找呗，这事现在咱已经干完了”，***称：“是啊，活干完了你按进度得付80%了吧，合同这么签的付的80%”，***回复：“对啊”。关于上述录音中人员身份，***称**是中建八局公司北京同仁医院项目部经理，***是***的人员。 日期为2020年4月的《**公司财务欠款催收报告》系**公司财务部向***发送，内容为：“截止2019年12月30日前，**公司向***负责的北京同仁医院中央空调项目部发送风管等款项累计为1100万元，已经通过***账户汇款635万元，***项目部尚欠材料汇款465万元，特此报告。具体明细详见发货单及签收单。” 汇鑫公司对上述证据的真实性不予认可。对于《现场分包签证指令单》，汇鑫公司称***提交的所有名为汇鑫公司的印章都是私刻的，汇鑫公司用章记录显示没有在这些资料上盖过章。对于《送货单》，汇鑫公司称其上显示的金额仅为7000多元，与***主张的11000000元相差甚远，***称所有的货物是从**公司采购，该公司恰恰是***所把控的企业，等于***自己为自己作证，不具备证据效力。对于考勤表，汇鑫公司称考勤表上的印章不是汇鑫公司的，这种考勤表也不需要分包单位**。考勤由***负责，***公司印章显然是画蛇添足，造假痕迹明显。另外，从***提供的现场作业人员名单来看，并没有***，进一步证实***在本案中不具备原告诉讼主体资格。对于通话录音，汇鑫公司称***没有出示录音原始载体，对文字资料的真实性无法确认，汇鑫公司也无法确认**和***与本案争议事实的关系。即便这两个人谈到了案涉金额的数据问题，但也不是最终的结算结果。对于《**公司财务欠款催收报告》，汇鑫公司称由于***就是**公司的大股东和法定代表人，***利用自己操控的公司出具证据是一种明显的造假行为，其出具的金额并不真实，而且这11000000元写的是发送风管等款项，明显指材料费，而且最后写的尚欠材料汇款，这与***上面的**是不符的，两者必然有一造假。 ***对《现场分包签证指令单》的真实性认可，称其不认识***，应该是中建八局公司的人员。对于《送货单》，***称其是第一次看到，以前一直找***要，但***没有给，其他的质证意见与汇鑫公司一致。对于考勤表，***称考勤表中只有***是其的工人，***确实在案涉工地上待过，负责管理，但在2018年4、5月份时其就将***调到通州工地了，***的工资是其发放的，不是***发放。对于通话录音，***称**不是中建八局公司的项目经理，只是普通的员工，***是其管理人员，但没有参与过案涉工程的管理，也没有在案涉工地上待过。对于《**公司财务欠款催收报告》，***的质证意见与汇鑫公司一致。 中建八局公司认为***提交的所有证据均与其无关，不发表质证意见。经询，中建八局公司称***是其当时在案涉项目上的工长，现在已经离职。**是其在案涉项目上的机电经理，负责与***就案涉工程进行对接，**现在还在职。**知道***是在工地上干活的人员，但是没有见过面，***给**打过电话，**告诉了***结算价款。 汇鑫公司提交了《施工管理人员责任书》《工程施工合作协议书》，欲证明其与***之间就案涉工程系合作关系，约定了***负责的范围；案涉工程约定的总造价是8000000元，因为中建八局公司尚未确认工程结算，尚未确认工程实际造价，因此汇鑫公司与***之间也没有进行最后的结算。其中，日期为2017年11月23日的《施工管理人员责任书》系******公司出具，其上载明：“责任人***在中建八局公司与汇鑫公司签订的医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程），金额8000000元，责任人作为实施工人，***公司郑重保证：一、保证严格履行合同内容，严格管理，在施工过程中，所签署的一切文件，需经公司的确认和**有效，否则，个人所签署的一切文件均属无效，后果由责任人承担。二、保证将全部工程款汇到公司指定公司账户，接受贵公司监督，做到专款专用，确保农民工工资按时发放，不出现农民工闹访和围堵政府部门等事件……”该责任书责任人处有***的签字捺印，连带保证人处有**的签字捺印。 日期为2019年9月27日的《工程施工合作协议书》系汇鑫公司（公司）与***（责任人）之间所签，约定：为了实行有效的内部经济责任制和项目承包负责制，确保工程质量和安全生产文明施工，保证建设工程施工合同履约，实行企业目标管理，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，现根据甲方的实际情况，双方就本工程施工内部承包相关事宜协商一致，订立本协议。第一条工程名称：医疗综合楼等3项（北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程）。第三条工程造价：8000000元。第四条承包范围：按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行。第八条施工管理：2、施工过程中责任人提出书面请求的，甲方应向责任人提供必要的施工技术服务指导，责任人最终对其施工技术质量负责。3、责任人和建设单位办理工程结算时，无权对属于公司权益的费用向建设单位做出放弃或让步决定。第十条财务管理：1、为加强公司对资金的统一管理，开具工程款发票时，责任人需在开票之前将所开具发票金额的税金及其他费用先行打到公司账户里方可开具发票。建设单位支付的工程款应当转入甲方公司指定的账户。2、资料提供及工程款分配原则：责任人根据合同预算按期提供真实有效的票据。责任人如需采购材料，必须公司采购，取得相应的票据；工程预算中农民工工资按实际发放情况提供工资发放表，若有工程发包方代发农民工工资的情况，则需由责任人提供发包方代发工资的发放明细表和银行发放记录。以保证农民工工资按工程进度足额发放。该项目甲方收取……合同额0.03%的印花税，不低于合同额0.2%的企业所得税，个人所得税等根据不同项目地征收的税种和行政事业性收费，人员成本及办公成本。若项目有其他需要，一切费用由责任人自行担负。责任人付清全部成本费用后剩余为责任人利润，实行包干，自负盈亏。3、工程结算由责任人负责，甲方配合。责任人工程竣工后经相关部门评定得到国家及地方公认的奖项，公司给予5万元奖励给责任人。该协议书尾页公司处盖有汇鑫公司的印章，责任人处有***的签字捺印。 对于汇鑫公司的上述证据，***称《工程施工合作协议书》的签订日期是2019年9月27日，从内容看实质上就是挂靠协议，所有的钱都是***出，汇鑫公司只是收取管理费，结合汇鑫公司提交的《施工管理人员责任书》，签署日期是2017年11月23日，远远早于《工程施工合作协议书》的签订日期。从《施工管理人员责任书》的内容看，汇鑫公司不是实际施工主体，是***挂靠在汇鑫公司名下，由***实际施工，《施工管理人员责任书》的日期与分包合同的日期是相吻合的，而《工程施工合作协议书》的签订时间晚了两年，所以这份协议书是后期补的。关于《施工管理人员责任书》和《工程施工合作协议书》之间为何相差两年一节，汇鑫公司解释称这是公司内部管理的问题，当时管理没有那么严格，2019年开始严格起来，对2017年的《工程施工合作协议书》完善了书面手续。***对上述证据均予认可，并称其参与了分包合同的磋商和签订。 ***提交了其与***姐姐**的微信聊天记录、材料清单、付款明细、《项管部分包结算会审会签记录表》（以下简称记录表）及结算汇总表等证据，欲证明当时不是所有的辅材和主材都由***购买，其也提供了法兰、角钢、支架及设备，材料清单上的材料都是其购买；其多次想找***核对账目，但***不露面与其对账；在施工过程中，其还购买了双面彩钢复合风管并支付了货款，开始是其找的供货商**，并向**付了货款，这还只是一部分；记录表及结算汇总表是其制作后报送给了中建八局公司，报送的价格没有得到最终确认，该价格也是虚高的。 其中，微信聊天记录显示：2018年6月29日，**向***发送微信：“你得费心，催啊！**。”2018年6月30日，***回复：“催了，他们说说不好哪天给。你这几天有空吗，咱把法兰钱对一下”，**称：“上个月去找过**对账，他没在工地。”2018年8月13日，***向**发送微信：“刚***打电话，你哪天有时间赶紧把法兰钱对下吧，好说歹说才给了30万，开出去50发票，给了30”，**回复：“明天吧，**。我找你对一下法兰，正好***在北京”。2019年3月24日，**在微信中向***发送名称为“***供应材料供应”的文件，其中包含《***出库法兰清单》《支架》《***出库工具辅材明细》等文件。 《***出库工具辅材明细》中列有工具、数量、备注等内容。2020年1月10日，***在微信中向**发送转账截图，该截图显示：**尾号为3697的银行卡于2018年4月10日收到两笔50000元的转账，于2018年4月11日收到两笔50000元的转账，于2018年4月23日收到5400元转账，于2018年5月24日收到两笔分别为50000元、33630元的转账。以上合计289030元。2021年11月25日，***再次向**发送上述转账截图，并称：“这是我给**汇款的，你核对一下，看看有没有汇重复的”“你让***核对一下他的农行卡，看我总共给他汇了多少钱。” ***提供的记录表显示，工程名称为北京同仁医院项目通风工程一标段；承包人：中建八局公司，分包人：汇鑫公司；承包范围：北京同仁医院经济技术开发区院区扩建工程通风安装工程；分包报审金额：10233202元；其他事项：累计已付款7700000元，累计开票9390000元；项管部初审结算值10197255.45元。该表会审人处商务经理、项目总工、物资经理处均有相应人员签字；该表分包单位确认处有***的签字；该表下方项管部商务经理处有***的签字，项管部经理处有***的签字。关于上述记录表，***称该表是其制作完结算材料报送给中建八局公司的，该表是结算材料的最首页，因为材料太多了，所以就用手机拍了这一张，这些材料已经报送给中建八局公司，报送时间应该是在2021年年底。该表项管部商务经理处签字、项管部经理处签字、会审人处签字的人是都中建八局公司的人员，分包单位处签字的***是***的人员。***还称该记录表上报送的金额不是最终确认的结算金额。 ***对微信聊天记录的真实性认可，对材料清单的真实性不认可，称***主张其提供了法兰、角钢、支架及设备等，这些材料应该由***来采购，但***说给***介绍供货商，***考虑到这是从***处包的活，于是就同意了由***介绍供货商。关于采购法兰事宜，***认可其确实欠法兰供货商200000元的货款。***称***没有向供货商付过钱，是***根据***的介绍去供货商那里采购材料。从***在证据目录中表述的“在施工过程中，应***要求，我替他给**打款共计289030元”，足以看出***清楚***才是案涉工程实际施工人。***还称是其从**处采购了法兰，其与**之间存在买卖合同法律关系，不存在***替其自**处采购法兰的情况，如果有也是***与**在其他工地上的合作，与案涉工程没有关系。对于付款明细，***不认可***向**的付款，认为该付款与案涉工程无关。对于记录表及结算费用汇总表，***认可结算费用汇总表的真实性，称记录表是***证据目录中所称附的表格，这张表格能够体现累计已付款是7700000元，累计开票是9390000元，下面都有相应人员签字，最后的结算价格为10197255.45元。 中建八局公司对记录表的真实性认可，称***是其在案涉项目上的商务经理，***是其的项目经理。 关于法兰款项，***称法兰、角钢、支架及设备是其采购的，***就是法兰的供货商，双方人员核算过法兰货款问题，现在***还欠***200000元的法兰货款，从节约司法资源出发，***同意在本案中扣减200000元的法兰货款。***认可*****的事实，但对***所述的还欠的法兰货款金额不予认可，称其并未与***确认过200000元这个数额，经其核算***还欠其法兰货款320000元，其不同意以200000元为数额扣减，要求扣减320000元。对此，***不同意扣减320000元，并称既然双方对数额无法达成一致，那就另案解决。 中建八局公司提交了《分包工程结算协议》，欲证明其与汇鑫公司办理了结算，最终结算价款为10100000元。中建八局公司提交的《分包工程结算协议》系中建八局公司（甲方）与汇鑫公司（乙方）于2022年7月25日签订，其上显示就案涉工程双方共同核实确认，工程最终结算造价为10100000元，预留质保金505000元。该协议还约定，双方最终结算成立后，在保修期内如乙方施工范围内出现工程质量问题，由乙方负责修缮，直至达到合同约定质量标准为止。此费用已包含在结算价中。如乙方在接到甲方通知（短信或电话）后48小时内未进行工程修缮，甲方将另行组织人员进行整改，发生的相关费用由甲方从乙方的保修金中扣除，不足部分再行追偿，保修期限执行原合同约定。保修期间乙方责任人姓名：***。 ***对《分包工程结算协议》的真实性无法确认，称其没有参与过汇鑫公司与中建八局公司之间的结算。关于***的身份，***称***是其财务人员，在***提交的记录表中也是***签字，但***没有参与汇鑫公司与中建八局公司之间的结算，只向***提供过身份证号和电话，由***与汇鑫公司进行结算。***认为由其负责保修也能证明实际施工人是其的事实。汇鑫公司称其没有收到《分包工程结算协议》，但对10100000元的结算金额予以认可。***对《分包工程结算协议》的真实性认可，认可最终结算金额是10100000元。***称***是***的代班组长，10197255.45元是其与***一起手写的数额，最终的结算手续也是***提交给中建八局公司的。 关于案涉工程的竣工验收情况，***与***均称双方并未办理竣工验收手续，***称其于2017年10月进场施工，于2019年12月完成施工。对此，***称***进场施工时间为2018年3月，完全退场是在2020年7、8月份，但大面积的工程在2019年就已经干完了，还有一些零散的工程，用不了那么多工人，只是拖的时间比较长，直到2021年中建八局公司还让调整不适合的风管，这相当于维修了。***还称其与中建八局公司就案涉工程也没有办理过竣工验收手续。中建八局公司称汇鑫公司是在2017年下半年或2018年初进场，2020年10月份退场，其与汇鑫公司之间没有办理书面的竣工验收手续，只与业主办理了书面的竣工验收手续。案涉项目竣工时间是2020年11月20日，但在2020年10月份就开始投入使用了。 庭审中，各方均确认案涉工程的最终结算价款为10100000元。关于中建八局公司与汇鑫公司之间的工程款支付情况，中建八局公司称其已***公司支付了7700000元，汇鑫公司已向其开具了9390000元的发票。对此，***称中建八局公司已付款为7700000元，都是支付到汇鑫公司的账户，汇鑫公司向中建八局公司开具了共计9390000元的发票。汇鑫公司认可其已向中建八局公司开具了9390000元的发票。关于案涉工程的工程款支付情况，***称案涉工程的总价款为10100000元，扣减其与***之间约定的5%管理费和税费即505000元，再扣减***已向其支付的工程款6350000元，尚欠工程款为3245000元。对此，***称其直接向***付款金额为6350000元，除此之外还有一笔400000元的款项是中建八局公司付给了工程上另外一个分包方，该分包方又付给了***，所以这400000元也是付给***的款项，应当计入已付款当中。对于***所主张的5%管理费和税费，***不认可其与***之间是转包关系，但认可该5%是指的结算价款的5%，但称该5%只是管理费，不包含税费，税费是开发票时交给汇鑫公司的5.5%，已经开具发票的税费都是由***支付的。汇鑫公司认可税费是由***支付，亦认可税费是开票金额的5.5%，称这包括企业应交的企业所得税、其他赋税等。对于400000元款项一节，中建八局公司称当时临近过年，发生工人堵门事件，其将该400000元汇给了北京中城华远建设集团有限公司，该公司与***应该是亲戚关系，***知晓此事。之后该笔款项流向何处，中建八局公司就不清楚了。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉法律事实发生在民法典施行前，但持续至民法典施行后，故应当适用民法典的规定。 ***主张***挂靠在汇鑫公司名下，以汇鑫公司的名义从中建八局公司处承包了案涉工程，之后***又将案涉工程转包给***施工，其是案涉工程的实际施工人，现要求汇鑫公司、***共同向其支付工程款。汇鑫公司与***则主张双方系合作关系，并非挂靠关系，案涉工程由***实际进行施工。***主张***仅是其班组组长，并非案涉工程的实际施工人。***是否为案涉工程的实际施工人系本案的主要争议焦点。对此，本院结合查明的事实和在案证据，具体认定如下： 第一，实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。人民法院对于“实际施工人”的认定标准应当严格掌握，不得随意扩大。依据上述规定，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。就本案而言，首先，根据查明的事实，案涉工程的主要设备、辅材均由***采购并支付费用，工程施工初期虽有***的人员***在现场，但之后***就调离施工现场，由***负责，现场实际施工的工人亦是由***招募并支付工资。其次，***只向***付款，并未向其他施工人员付过款，施工材料亦系***经手购买，若真如***所述***购买设备、辅材以及发放工人工资的款项是其支付给的***，由***代为发放，那么就与***前述认可的其是法兰设备的供货商，***从其处采购法兰的事实相矛盾，亦与其所述的工人均是其招募和管理相矛盾，而***并未对此作出合理解释，亦未提交其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的任何证据，举证不能的不利后果应由***承担。最后，***提交的记录表中，分包单位确认初审处签字的人员为***的财务人员***，***亦认可记录表上的10197255.45元是其与***一起手写的数额，最终的结算手续也是***提交给中建八局公司的，且中建八局公司与汇鑫公司签订的《分包工程结算协议》中约定的保修期间责任人亦为***。综上事实可见，***系案涉工程施工实际投入资金、设备、劳力等成本的主体，***系案涉工程的实际施工人。 第二，未支付工程款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。根据上文查明的事实，***系案涉工程的实际施工人，***将案涉工程转包给***进行施工，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。但***不具有劳务作业相关资质，其与***之间的建设工程施工合同关系应属无效。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***作为实际施工人，已履行施工义务，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，其有权向***主张所欠工程款。对于应支付工程款的具体数额，***与***均认可案涉工程的结算价款为10100000元，本院予以确认。***主张其与***之间约定其应得价款为扣除结算总价款5%的管理费和税费后的金额即9595000元（10100000元-10100000*5%），扣减***已支付的工程款6350000元，剩余未支付的工程款为3245000元。***认为扣除的结算价款的5%只是管理费，不包含税费，且其向***支付过一笔400000元的工程款未计入已付款中。对此，本院认为，关于管理费和税费，***并未提交证据证明其与***之间约定的管理费及税费的比例和金额，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张，不予采纳。鉴于***同意在总工程价款中扣除5%的管理费和税费，本院对此不持异议。关于400000元款项是否应计入***的已付款中，本院认为，***虽主张中建八局公司将400000元工程款支付给了工程的另一个分包方，该分包方又将工程款支付给了***，但其并未对此提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张，亦不予采纳。综上，***还应向***支付工程款3245000元（10100000元-505000元-6350000元）。关于法兰货款，经本院多次询问，虽然双方认可***自***处采购了法兰，但双方并未就应扣减的法兰货款金额达成一致，而双方争议的法兰货款与本案不属于同一法律关系，在双方对扣减数额无法达成一致的情况下，本院不宜直接进行抵扣，双方可另案解决。 第三，是否应当支付利息。本院认为，上文已认定***与***之间的建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定而无效，双方对合同无效均存在过错。就案涉工程双方并未书面约定付款时间，亦未办理结算手续。双方系在本案审理过程中才对案涉工程价款达成了一致并进行了确认，在此之前双方对于案涉工程的结算价款存在争议，***不存在不付款的违约故意，故本院综合考虑本案实际情况，对于***的该项主张，不予支持。 第四，汇鑫公司是否应当承担责任。汇鑫公司与***均主张双方之间系合作关系，并非挂靠关系，汇鑫公司为此提交了《工程施工合作协议书》《施工管理人员责任书》予以证明。对此，本院认为，建筑企业的内部承包合同是指建设工程施工合同中的建筑企业与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工而签订的承包合同，建筑企业应对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。而借用建筑资质的挂靠合同是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的协议，挂靠合同的主体双方不存在隶属关系，被挂靠的建筑企业不对挂靠人的工程施工过程及质量等进行监督管理。本案中，***不受汇鑫公司的管理，双方之间不存在劳动关系，汇鑫公司亦不存在向***提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，不承担技术、质量监管和经济责任，双方签订的《工程施工合作协议书》虽约定为内部承包关系，但双方实质为挂靠关系。就汇鑫公司是否应当就***欠付工程款向***承担责任一节，在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，根据查明的事实，***系以自己的名义将案涉工程转包给了***，故***要求突破合同相对性，请求汇鑫公司支付相应工程款缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款3245000元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32760元、保全费5000元，均由***负担（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。 审 判 员　陈珊珊 二〇二三年四月二十一日 法官助理　张　冉 书 记 员　苏　舫