温州市源海道路建设有限公司、浙江恒春市政园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院 民事判决书 （2023）浙0381民初7988号 原告：温州市源海道路建设有限公司，（统一社会信用代码：91330300085276830A），住所地浙江省温州市鹿城区广场后巷22号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，公司职员。 被告：浙江恒春市政园林工程有限公司（统一社会信用代码：9133010578530162XD），住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇紫宣路158号5幢1501室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰律师事务所律师。 原告温州市源海道路建设有限公司与被告浙江恒春市政园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年8月16日以简易程序立案后公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告浙江恒春市政园林工程有限公司在答辩期限内对管辖权提出异议，本院于2023年9月5日作出裁定依法驳回该管辖权异议，被告浙江恒春市政园林工程有限公司对该裁定不服提出上诉，温州市中级人民法院于2023年10月10日作出终审裁定驳回其上诉。本案现已审理终结。 原告温州市源海道路建设有限公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令被告向原告支付工程款781594元（480210＋301384）及利息损失（以480210元为基数自2022年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止、以301384元为基数自2022年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2．诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2021年9月1日签订《沥青分包合同》约定将位于瑞安市塘下镇金地集团东南区域浙南公司塘下健身公园南侧地块园林景观工程的沥青道路摊铺项目，以包工包料方式分包给原告施工。原告按约定完成施工任务。原告根据出料单等计算被告应付工程余款480210元。同时该合同第五条第1款约定甲方未按时支付工程款按两倍同期银行贷款利率支付逾期利息，利息总额不超过合同金额的5％。原被告于2021年11月19日签订《沥青分包合同》约定将位于瑞安市塘下镇金地集团瑞安塘下张宅景观工程的沥青道路摊铺项目，以包工包料方式分包给原告施工。原告按约定完成施工任务。2021年12月22日原被告方双工作人员确定该工程款金额为401384元，扣除2021年12月8日已收10万元，欠款为301384.00元。同时该合同第五条第1款约定甲方未按时支付工程款按LPR利率支付逾期利息，利息总额不超过应付金额的1％。上述欠款经原告多次崔讨，被告拒不支付，至今尚欠人民币781594.00元。 被告浙江恒春市政园林工程有限公司答辩称，第一，被告此前向法院提交了管辖权异议申请，贵院依据这个分包合同的形式要件，在没有审查实体内容的情况下，驳回被告的管辖权异议申请。但是被告认为本次开庭应当重点审查案件的实体内容，充分审查原被告之间的法律关系，到底是采购还是建设工程分包合同。被告认为，本案涉案双方签署的这个工程类分包合同名称虽然为沥青分包合同，实质其实是采购合同。因为案涉法律关系是沥青的采购，而没有采取任何符合沥青的一个施工技术或者工艺去进行的，本合同履行的内容也不符合建设工程关于专业分包以及劳务分包的相关规定。原告是作为沥青的供应商，也没有任何建设工程的分包资质，从形式上看，原告提交的所有证据也都只是沥青的过磅记录，实质上就是采购的内容。所以根据采购合同约定的双方管辖是杭州市西湖区人民法院。所以被告认为法院应当驳回原告的全部诉讼请求，移交杭州市西湖区人民法院进行审理。第二，退一步说。即便法院认为，本案应当适用建设工程分包合同的法律关系进行审理。被告认为原告也存在大量的违约行为，就比如说瑞安塘下健身公园这个项目，双方明确约定工期是9月1日到三十日完成，但是原告一直拖延进度至2021年11月21日才完成合同约定的部分内容，且原告明知被告会与其对账，最终确认结算价款的情况下，一直在逃避结算义务的，拒不配合被告进行结算工作，严重违反了合同相关规定。第三，在原告拒不配合被告完成结算工作的情况下，被告多次向原告发送这个催告函，催告函也是邮寄到原告的法定代表人***的，***也签收了相关函件。被告在明确告知原告应当配合结算工作的情况下，否则钱款是无法正常进行支付的。考虑到原告之前存在一些虚报数量的情形，那需要最终对账。但是原告拒不配合被告工作，导致最终的结算没有完成。根据合同约定，那被告认为被告款项支付的条件是未成就的，不应当支付相关的款项。第四，正如刚才所说被告一直抱着最大的诚意配合原告支付部分款项，不存在任何违约情形，所以也不存在所谓的第二项和第三项诉请中的逾期利息损失的情形。相反，因为原告在这个塘下项目中延误工期，被告认为有权根据合同第五条第三款工期延误的责任扣除对应款项共计32056.66元。第五，鉴于双方至今未完成结算工作。且这个沥青用量一般来说是按照这个沥青的压实厚度，然后乘以相关的密度以及它的面积进行计算，最终确认计算的结果。那被告向法院申请了工程司法鉴定。希望最终有第三方公平公正的去审核相关的数量。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人没有争议的事实和证据，本院予以采信。对于各方当事人存在争议的事实和证据（详见证据目录），本院认证如下：被告对塘下健身公园项目《沥青分包合同》真实性没有异议，但认为原告未按合同约定工期施工，存在违约情形。双方未完成最终结算。对原告提交的所有过磅单及沥青出库凭证，被告认为过磅单和沥青出库凭证并不是在沥青拉到现场之后，当场测量计算的，原告在自己公司那边称重完之后。出了这个过磅单，等拉到现场，被告只是做了初步审核。关于数量其实是有非常明确详细的计算标准。最终的结算一般都是以现场施工完成之后的面积厚度以及体积乘以密度去计算相应的重量，这样方式去完成最终成本的计算。被告对张宅项目结算表。只是许***对张宅项目初步的数量做了统计，然后签了字，但不代表最终结算。其实双方根据合同的话，最终结算肯定是要由双方公司去签字盖章，去进行这样结算。对其余证据真实性没有异议。原告对被告提供的证据，是否超过举证期限由法庭决定，原告认为该组证据是被告为了应付诉讼而形成的，与本案事实不符，不能证明其待证事实。 本院认为，原告提供的证据可以证实被告结欠工程款781593元的事实，故本院在本案中予以认定并作为定案的依据。被告提供的证据能否其待证事实，在说理部分阐述。 经审理，本院认定本案事实如下：2021年9月1日，被告浙江恒春市政园林工程有限公司作为甲方与原告温州市源海道路建设有限公司作为乙方签订《沥青分包合同》一份，合同约定：浙江恒春市政园林工程有限公司将其承包的金地集团东南区域浙南公司瑞安塘下健身公园南侧地块园林景观工程中沥青道路铺设分包给乙方施工。计划开始工作日期：2021年9月1日至2021年9月30日止。计划开工日期与实际开工通知不一致的，以甲方实际通知为准。结算方式为本合同为固定单价：暂定总价为：628562元。具体单价详见附件报价清单，该清单上应有双方签字盖章，否则一律不予承认。报价清单明确沥青粘层、4㎝厚AC-10细粒式沥青混凝土、6㎝厚AC-20中粒式沥青混凝土的数量、单价。甲方工程竣工验收后，支付至合同结算总价的95％工程款给乙方，其余的5％工程款于保修期开始后三个月内付清。双方另约定甲方未按时支付工程款的，乙方应当给予甲方30日的宽限期，宽限期满后仍不能付款的，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付逾期利息，但利息总额不超过应付款总额的1％。尔后，原告依约进场施工，向案涉项目提供沥青并予以施工，并由被告现场负责人许***等人在出库凭证签字确认。尔后，被告陆续支付上述项目工程款合计20万元。2021年11月19日，被告浙江恒春市政园林工程有限公司作为甲方与原告温州市源海道路建设有限公司作为乙方签订《沥青分包合同》一份，合同约定：浙江恒春市政园林工程有限公司将其承包的金地集团瑞安塘下张宅景观工程中沥青道路铺设分包给乙方施工。计划开始工作日期：2021年11月19日至2021年12月30日止。计划开工日期与实际开工通知不一致的，以甲方实际通知为准。结算方式为本合同为固定单价：暂定总价为：375612元。具体单价详见附件报价清单，该清单上应有双方签字盖章，否则一律不予承认。报价清单明确沥青粘层、3㎝厚AC-10细粒式沥青混凝土、5㎝厚AC-20中粒式沥青混凝土的数量、单价。甲方工程竣工验收后，支付至合同结算总价的95％工程款给乙方，其余的5％工程款于保修期开始后三个月内付清。双方另约定甲方未按时支付工程款的，乙方应当给予甲方30日的宽限期，宽限期满后仍不能付款的，甲方按照两倍同期银行贷款利息支付未付款的利息，但利息总额不超过本合同总价的5％作为违约金。2021年12月22日，双方共同出具恒春张宅项目部结算单，确认张宅项目款项为401384.249元。尔后，被告支付上述项目工程款10万元。案涉塘下健身公园项目已于2021年11月21日竣工验收，张宅项目已于2022年4月21日竣工验收。 2023年10月29日，被告向本院提出鉴定申请，就案涉项目沥青的数量申请进行鉴定，原告无异议，本院予以准许。尔后，因被告未按期交纳鉴定费用，鉴定机构退回申请。 本院认为，从双方合同约定施工内容沥青道路铺设来看，双方法律关系应为建设工程分包合同。本案的主要争议焦点为案涉项目沥青数量如何计算。首先，案涉合同已约定结算方式为固定单价，并附有报价清单。就计算方式而言，该报价清单与原告提供的结算单或结算表是一致的，本院予以认可。其中张宅项目结算单已经被告项目负责人确认，故原告主张该项目工程款为401384.249元，本院予以认可。对原告主张的塘下健身公园项目工程量，被告对原告提供的结算表上粘层数量、铣刨机费用等无异议。对争议的沥青数量，该结算表虽未经被告项目负责人确认，但原告提供的出库凭证、过磅单等单据经被告项目管理人员签字确认，可以证实原告施工的沥青工程量，结合合同约定的单价，原告主张该项目工程款为680209元，本院予以认可。需要指出的是，被告对原告计算的案涉项目沥青数量提出异议并提出鉴定申请，以期鉴定机构作出更为专业的判断，但被告未按期交纳鉴定费用导致其申请被退回。被告也未提供其他依据证明案涉项目沥青数量计算方式。对此，被告应承担举证不能的后果。扣除已付的30万元，被告应付工程款应为781593元。其次，案涉项目已分别于2021年11月21日、2022年4月21日竣工验收，故被告认为工程款支付条件未成就的意见不能成立。被告主张原告未按期施工，应承担违约金，依据不足，本院不予认可。对被告应付未付工程款，原告有权要求被告支付逾期利息损失，现原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2022年12月1日开始计算，有利于被告，本院予以支持。 综上，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 被告浙江恒春市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州市源海道路建设有限公司工程款781593元及利息损失（以781593元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2022年12月1日起计算至实际履行完毕之日止）；款交本院转付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11616元，减半收取5808元由被告浙江恒春市政园林工程有限公司负担（于本判决生效之日起三日内缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年四月二十八日 代书记员*** 附录：原告温州市源海道路建设有限公司提供的证据目录 证据1．营业执照； 证据2．企业信息； 证据3．《沥青分包合同》（塘下健身公园项目）； 证据4．结算表（塘下健身公园项目）； 证据5．出料单； 证据6．《沥青分包合同》（张宅景观工程项目）； 证据7．结算表（张宅景观工程项目）； 证据8．银行业务回单； 被告浙江恒春市政园林工程有限公司提供的证据目录 证据9．催告函及快递凭证。 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。