某某盛装饰设计有限公司、广西鼎胜实验室设备有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民事判决书

（2018）桂11民终483号

上诉人（原审原告）：***盛装饰设计有限公司。住所地：贺州市八步区湖广市场A区**栋**号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，广西宏民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西鼎胜实验室设备有限责任公司。住所地：广西南宁市西乡塘区大化路*号颐华居*栋****号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：梁嵘，广西同望律师事务所律师。

上诉人广西齐盛装饰设计有限公司（以下简称齐盛公司）因与被上诉人广西鼎胜实验室设备有限责任公司（以下简称鼎胜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人齐盛公司委托诉讼代理人***、被上诉人鼎胜公司委托诉讼代理人梁嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

齐盛公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判被上诉人广西鼎胜实验室设备有限责任公司向上诉人广西齐盛装饰设计有限公司支付违约损失人民币39265元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决没有查清贺州市中级人民法院发回重审的(2017)桂11民终22号《民事裁定书》要求查清的事实，即“对一审当事人主张的对方是否违约以及齐盛公司完成了多少工程量，鼎盛公司应付多少工程款一审没有查清。”2、事实上，一审判决还遗漏认定重大关键的案件事实：一是，(农历正月十六日)，上诉人准备继续施工时，被上诉人已另行安排案外人进驻施工场地施工，并擅自使用了上诉人存放在施工现场的原材料，被上诉人以实际行为表明其已无故单方擅自解除合同，不履行合同义务。导致一审判决错误的没有追究被上诉人单方解除合同的违约责任。二是没有查明上诉人存放在施工现场的原材料的具体品种及质量与数量，导致上诉人的此项损失未能查明。二、原审判决适用法律错误。由于被上诉人实际行为表明其已无故单方擅自解除合同，不履行合同义务。根据合同法相关规定，上诉人有权解除合同。关于解除合同后的法律责任问题，根据《工程分包合同》第十一条第2项、第6条以及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条等有关规定，被告应赔偿原告因此造成的损失，尤其是“包括合同履行后可以获得的利益”，原告在本案合同履行后将可获得工程分包总价款89030元，扣除被告已付款49765元，原告还可获得价款39265元，此价款即是原告因被告违约单方擅自解除合同应赔偿给原告的损失额。三、一审程序违法。一审法院于2017年4月19日收到贺州市中级人民法院的退卷函，却直到才宣判，审限远远超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定的六个月的审限。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

鼎胜公司答辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人所诉与事实不符。上诉人违反合同约定施工，导致工程质量不符合业主要求被迫延期和造成额外损失，为此增加的工程款也是上诉人的自身原因造成。我方已经事先多次告知上诉人清算解约的意思表示，并督促其尽快把遗留在工地上的剩余建筑材料搬走。但是上诉人至今都没有配合我方，导致工程进度延缓。二、上诉人的诉请缺乏根据，其实是上诉人违反合同约定在先。上诉人在施工过程中出现了严重质量问题，导致返工及工期延误，以及施工中管理不善导致业主的设施遭受损失，并屡次遭到业主投诉，对我方的施工质量及名誉带来严重的负面影响。三、原审适用法律准确，上诉人主张的违约损失没有法律依据。“包括合同履行后可以获得的利益”不能算作其预期收益。相反，上诉人施工质量低劣，造成铝扣板吊顶及瓷砖返工，为此增加的工程款也应当由上诉人承担。四、***作为工程项目的业主负责人，对广西齐盛装饰设计有限公司施工的工程质量问题有比较清晰的了解。五、通过我方提交的补充证据可以看出，广西齐盛装饰设计有限公司并没有按照要求完成约定的工程量，根本没理由要求我方支付余下的工程款。由于乙方以种种理由拒绝我方施工人员对其所指的铝扣板及铝合金窗检验，在超过通知乙方安排验货最后期限后，为保证施工顺利进行，我方不得不放弃使用乙方所谓年前就做好的铝合金窗。在双方约定的《造价工程预算》和《造价增加项目》中，墙面贴砖、刮腻子、全部铝扣板天花、全部水电部分和铝合金门窗等改造工程，我方在广西齐盛装饰设计有限公司无法按时保质完成的情况下，已经都交由其他人或者公司来完成。六、砸坏的停车棚遮阳板和摄像头、业主301办公室实木地板损坏的损失，上诉人至今仍拒绝承担责任。贺州市水产畜牧兽医局在验收我方工程中，扣除了我方4000元作为上述损失的费用，我方要求上诉人支付该笔费用。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

上诉人齐盛公司一审诉讼请求：1、解除原被告双方于2016年1月5日签订的《工程分包合同》；2、被告向原告支付违约损失费39265元3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月5日，总包方（甲方）鼎胜公司与分包方（乙方）齐盛公司签订工程分包合同，约定：分包工程名称广西贺州市八步区平安西路水产畜牧局实验室。分包工程地点平安西路。分包工程承包范围及工程量见附件一。分包工期2016年1月20日之前必须完成规定工程量的所有内容。甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失。甲、乙方人员要严格遵守现场各项管理制度，在甲方现场负责人统一领导下组织施工，有关计划、进度、材料供应等工作双方应密切配合，保证施工顺利进行。施工过程中如有损坏业主或现场设施、设备、材料由乙方承担责任及费用。按分包工程项目要求采用固定总价分包的方式，最终协议分包总价为56800元。第一期款项，双方签订合同当日，甲方向乙方预付工程款的50%，即28400元。第二期款项，项目完成80%，甲方支付工程款30%，即17040元。第三期款项，项目安装完成后，甲方3天内安排验收并支付工程余款17%，即9656元。第四期款项，其余3%留作工程质保金，即1704元。项目保质期为6个月，自项目完成及通过发包方验收合格之日起计算。合同整体以包工方式，如果预算偏差太大可以按实际增加的工程量单价固定的方式的结算，5%之内的工程量乙方不得以任何方式增加费用。增加工程量需要签订增补协议。本合同生效后，在合同履行期间，一方擅自解除合同，应按合同总金额的10%作为违约金支付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行赔偿。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，可视为本合同解除。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，除按约定向甲方支付违约金外，还应赔偿因违约给甲方造成的损失。乙方分包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿。合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方不经甲方同意中途解除合同，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划造成的经济损失；如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失。乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程人工费1%的逾期违约金。甲方乙方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金。

2016年1月20日贺州水产畜牧局办公室改造增加项目涉及项目11项，工程造价32230元。其中第10项墙面贴砖合价3430元，乙方（齐盛公司）承担首次贴砖返工费的30%，首次实际贴砖面积为163平方，即乙方承担49平方。下方注明的第3点内容为“请于开工即安排重铺农业局四楼办公室地面瓷砖，修复固定水产畜牧大门摄像头，重铺局长办公室木地板待新局长上任确定。”第4点内容为“未经我方许可，施工方不得擅自接触业主，否则由此产生之后果及责任我方将不予承担。”第5点内容为“本协议框架基于原合同条款附加双方商议结果，未尽事宜双方另行协议。”关于增加项目，原、被告均认为原告只完成部分内容，但双方认可的完成部分内容不同。

工程延期证明载明“工程延期原因：1、水电材料及洗手间排污管材料延期三天。2、增加铲除墙面批荡层及铲除地砖，增加墙面批荡及刮腻子，具体数量参见增加项目单，延期十四天。3、后续水电施工需要5天，刮腻子及油漆需要8天。4、工人假期从2月3日至2月24日。经双方协商一致同意竣工日期由原2016年1月20日延至2016年3月15日竣工。”

2016年2月3日，原告齐盛公司法定代表人**出具关于办公室修缮的保证书：因我公司在施工过程中管理不善，造成贺州市水产畜牧兽医局310办公室渗水、木地板受损。经双方协商，由我公司负责于2016年2月27日前按市水产畜牧兽医局的要求重新更换310办公室木地板（按实测，原地板100元/平方米价值计，市水产畜牧兽医局补50元/平方米差价），并负责办公室家俱的拆卸、搬运及安装，恢复原状，由此产生的费用全部由我公司负责。

2016年2月15日，原告出具收据收到被告支付工程款15365元。庭审中，原、被告双方确认被告共已付工程款49765元。

该院认为，原、被告2016年1月5日签订的工程分包合同及2016年1月20日签订的贺州水产畜牧局办公室改造增加项目是双方真实意思，合法有效。原告并未完成“增加项目”的施工，被告已另行请人完成。原告诉请解除分包合同，该院予以支持。原告并未完成工程，也未举证证明其损失，原告主张按工程造价减去被告已付工程款的数额39265元作为被告违约造成原告的损失要求被告承担，没有依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应承担不利的法律后果，对原告该项请求，该院不予支持。2016年2月3日，原告法定代表人保证负责于2016年2月27日前按市水产畜牧兽医局的要求重新更换310办公室木地板（按实测，原地板100元/平方米价值计，市水产畜牧兽医局补50元/平方米差价），并负责办公家俱的拆卸、搬运及安装、恢复原状，由此产生的费用全部由我公司负责。工程延期证明已经双方明确竣工日期由原2016年1月20日延至2016年3月15日。被告主张原告延期不能成立。2016年1月20日，原、被告签订改造增加项目。庭审中，被告已撤回反诉请求。该院予以准许。综上所述，判决：一、解除原告广西齐盛装饰设计有限公司与被告广西鼎胜实验室设备有限责任公司2016年1月5日签订的工程分包合同及2016年1月20日签订的贺州水产畜牧局办公室改造增加项目；二、驳回原告广西齐盛装饰设计有限公司其他的诉讼请求；本案受理费782元（原告已预交），由原告广西齐盛装饰设计有限公司负担；反诉受理费310元减半收取155元，由被告广西鼎胜实验室设备有限责任公司负担。

上诉人齐盛公司对一审认定事实有异议，认为一审没有查清对方是否违约以及上诉人完成了多少工程量，被上诉人应付多少工程款，遗漏查明上诉人准备继续施工时，被上诉人已另行安排案外人进场施工的事实。被上诉人鼎胜公司对一审认定事实没有异议。双方当事人没有新证据向本院提交。

综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张的事实，应当承担相应的举证责任。本案上诉人并未举证证明其完成了多少工程量、遗留材料有多少、是否被被上诉人使用以及造成了多少损失等，应当承担举证不能的不利后果。关于双方在履行合同中是否存在违约的行为问题。本院认为，上诉人在施工过程中管理不善，造成业主贺州市水产畜牧兽医局310办公室渗水、木地板受损，依据双方合同第十一条第5项“乙方分包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿”的约定，上诉人的行为构成违约。同时，被上诉人在没有将合同解除之前，另行发包给其他人进行施工，亦存在违反合同约定之处。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审未支持上诉人要求被上诉人赔偿39265元作为违约损失并无不当，本院予以维持。至于一审是否超审限问题，不在二审审理范围。

综上所述，上诉人广西齐盛装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费782元，由上诉人广西齐盛装饰设计有限公司负担。与本院（2017）桂11民终22号案上诉人广西齐盛装饰设计有限公司已预交的782元抵扣，该案诉讼费不再退还。

本判决为终审判决。

审判长苏少勋

审判员***

审判员***

二〇一八年八月一日

法官助理***

书记员***