某某、威海市兴昊建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终38号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月22日出生，汉族，住威海市环翠区。

委托诉讼代理人：杜宪龙，山东隆巍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海市兴昊建设工程有限公司，住所地威海市经区青岛中路附106号-A901。

法定代表人：原正昊，总经理。

委托诉讼代理人：王卫，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人威海市兴昊建设工程有限公司（以下简称兴昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2021）鲁1091民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判兴昊公司向***支付工程款，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实错误、证据不足。一审法院认定***与兴昊公司之间不存在建设工程施工合同关系是错误的。***为兴昊公司实际施工了威高四期工程中部分挡土工程，兴昊公司为***出具了工程量签证单，能够证明双方存在施工合同关系。在兴昊公司于2016年8月16日出具的签证单中，明确表明是***为兴昊公司施工的威高四期挡土墙工程，在2016年11月13日出具的证明中，明确了***施工的威高四期挡土墙工程量，充分说明双方之间存在施工合同关系。一审中，法院对张志丹进行了询问，张志丹的陈述与事实不符，其与兴昊公司之间有经济往来，存在利害关系，张志丹的陈述存在主观性，其证人证言不能作为本案事实的根据。威海市正昊爆破工程有限公司（以下简称正昊爆破公司）与兴昊公司属于同一集团，与兴昊公司之间存在利害关系。即使正昊爆破公司存在转让房屋用于抵顶应付给张志丹的工程款，那么正昊爆破公司也不能证实是抵顶本案的工程款，张志丹与兴昊公司之间存在其他经济往来，正昊爆破公司不能证实张志丹与兴昊公司之间经济往来的全部事实，所以正昊爆破公司出具的证明不能作为认定本案事实的根据。二审庭审中，兴昊公司补充上诉理由如下：1.兴昊公司向***出具的工程量签证单是双方结算工程款的依据，张志丹不在工程现场，其不清楚施工具体情况，无法确定实际施工的工程量，工程量是由***与兴昊公司双方共同测量确认后，由兴昊公司将单据交付***。2.一审法院向张志丹调查取证，不属于法律规定的法院应当调查证据的情形，本案未有当事人申请调取证据，且一审法院对张志丹所做调查材料形式上不符合法律规定，一审法院将案件材料一并邮寄给证人进行查阅不符合法律规定。

兴昊公司辩称，1.兴昊公司的工作人员系为案外人张志丹出具证明，以证实系***施工队施工，该结算单不是真正意义上的结算依据。2.兴昊公司出具的该份证明没有出现结算单价或结算总额，不是***所称的结算依据，与现实生活中的结算方式不相符。3.一审法院为查明事实，依职权向案外人调取证据符合法律规定，作出的调查是公正的，不会偏袒任何一方。4.***认为法院调取的证据有瑕疵，没有法律依据。案外人张志丹正在监狱服刑，一审法院调取的证据是真实的。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：依法判令兴昊公司支付***工程款682240元（8528m3×80元/m3）。

一审法院认定事实：张炳文、原志永系兴昊公司员工。***无资质，兴昊公司具备市政公用工程施工总承包叁级资质。正昊爆破公司与兴昊公司间有业务往来，属于同一集团。2015年8月16日，威海威高血液净化制品有限公司（甲方）与原志永（乙方）签订《工程承包合同》，约定，工程名称：四期1-3段挡土墙工程；工程地点：初村四期工业区；本工程2015年9月30日前竣工；未经甲方书面同意，乙方不得将本工程转包给第三方，一经发现，乙方应向甲方支付（50）万元违约金，且甲方有权解除合同，乙方应退回甲方付款，赔偿由此给甲方造成的损失；1-3段挡土墙暂按280元/m3估算造价，工程数量约为68600m3，预算造价为19208000元，其中甲方供应材料款为3361400元，扣除甲方供应材料后工程预算造价为15846600元，本合同中付款均以扣除甲方供应材料款后的工程预算造价为准。

2016年8月16日，兴昊公司出具工程量签证单，由张炳文签字，内容为“现有李志胜（应为***）队在威高四期挡土墙工程中约已施工工程量5120方，具体以结算数据为准。特此证明”。2016年11月13日，张炳文签字确认威高四期挡土墙工程***队（张志丹）总的工程量签单，工程量总计8528m3。***、兴昊公司均认可案涉工程单价为80元/m3。

兴昊公司认为张炳文是为张志丹出具了工程量签证单，证实***队干的工程量，工程量单据上没有写明工程量单价及总额，不能证实与***之间存在合同关系。兴昊公司提交2016年3月18日正昊爆破公司作为（甲方）向张志丹（乙方）出具证明，证明内容为，经甲乙双方友好协商，甲方同意将威高花园花园洋房D8-604室住房转让给乙方，该房屋建筑面积122.28平方米，加阁楼63.41及储藏室一个37.33平方米，总价值人民币：壹佰柒拾万伍仟捌佰贰拾贰元整（1705822.00），甲方以该房屋抵顶乙方为兴昊建设的工程款，甲方协助乙方办理该房屋的过户手续，特此证明。提交兴昊公司分别于2016年9月1日、2016年12月2日出具工程量结算单、会计凭证，兴昊公司认为上述证据证明兴昊公司与张志丹之间存在施工合同，与***间不存在合同关系，且工程款已付清。兴昊公司项目负责人赛永贵，经理张新强签字确认工程量，兴昊公司分包给张志丹的工程单价是80元/m3，正常的话张志丹再分包他应该会挣钱。张志丹在兴昊公司不止干170多万的活，兴昊公司提供的单据证实案涉工程预付工程款给张志丹了，证明中也清楚写明是将房屋抵顶为案涉工程的工程款。

***表示对2016年3月28日证明的真实性不清楚，但从该证据内容看是张志丹与正昊爆破公司的抵顶协议，协议签署时间是2016年3月28日，当时***起诉的工程还未开工，不能证实该抵顶系本案工程。另外，***与兴昊公司之间的工程张志丹仅为介绍人，正昊爆破公司将房屋抵顶给张志丹与本案无关。***提供的账本中有一份署名张志丹的收据，其中张志丹的签名与证明中的签名不相符。证明中的时间与证明中的字号大小不符，且位置也不是正常书写的位置，对该证明的形成时间存在异议。对两份结算单不认可，该证据系兴昊公司自行制作，没有***签字。

因张志丹关押在青岛城阳监狱，一审法院于庭后以邮寄材料、询问笔录方式，对张志丹进行询问，张志丹陈述，2016年兴昊公司将其承包的威高四期工程中的部分挡土墙施工工程承包给张志丹后，张志丹又承包给***施工。2016年8月16日和2016年11月13日的两份工程量签单是由兴昊公司出具给张志丹的，张志丹又给了***。2016年3月18日正昊爆破公司向张志丹出具的房屋抵顶证明已抵顶成功，是抵顶的威高四期工程中的部分挡土墙施工工程款，案涉工程款兴昊公司已经与张志丹结算完毕，即威高四期工程中的部分挡土墙施工工程款兴昊公司已结清，张志丹不欠***工程款。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合***、兴昊公司提交的证据及张志丹的证人证言，不足以认定***、兴昊公司间存在建筑施工合同关系，且兴昊公司与张志丹间的工程款已结清，***的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取为5311元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交证人边某的书面证人证言及其录像资料，称由于疫情的原因，该证人无法出庭，边某系***在涉案工程现场的施工队长，边某证明***施工威高四期挡土墙工程，边某在工地负责，在施工过程中，由边某与兴昊公司张炳文测量确认后，根据测量结果，张炳文出具工程量签证单，张炳文将签证单交付边某，边某再交付***。兴昊公司质证称，证人应当出庭作证，***提交的仅系证人自述的一段录音，证人系受***雇佣，与***存在利害关系，其证言不能作为证据使用，书面证言是否系边某本人所写无法确认，故对证人证言不予认可。

兴昊公司提交以下证据：证据一、涉案工程各施工队结算工程量汇总表；证据二、张志丹施工队伍工程量签证单的情况说明，系兴昊公司张炳文出具；证据三、高某出具的证明材料一份；证据四、兴昊公司出具的石砌挡土墙工程的情况施工说明。经质证，***称，对证据一的关联性有异议，兴昊公司与其他施工队及张志丹之间的结算情况与本案无关；对证据二、三，张炳文、高某出具的证明材料系证人证言，证人应当出庭作证；对证据四有异议，该材料不属于证据，而是兴昊公司的观点和意见。

兴昊公司申请证人高某、张某出庭作证，高某证明，其在兴昊公司威高四期挡土墙工程的工地干活，高某不认识***，认识姓姜的，高某负责工地北头的活，姓姜的在南头干活，姓姜的是给***干活还是给张志丹干活，高某并不清楚。张某证明，张志丹承包兴昊公司威高四期挡土墙工程，分包了一部分给***，因***干得慢，张志丹怕耽误工期，找到张某，让张某找两个施工队，一个姓姜的、一个叫于世会，张某负责为张志丹管理这两个施工队，二施工队按照其工程量每立方米向张某支付5元管理费，兴昊公司给张志丹单价是每立方米80元，张志丹给下面施工队单价每立方米60元，工程量的测量过程是：施工队一边施工，兴昊公司的张工一边按照干的活画图，根据所画图能够计算出工程量，最后张工在图上签字，给每个施工队都有一个图，没有其他的手续，张某所管理的两个施工队将工程量手续交给张志丹，张志丹再拿到兴昊公司核对，张志丹曾在某商场给***20万元现金作为涉案工程的部分工程款，张某所管理的两个施工队的工程款张志丹已付清。经质证，***称，二证人证言能够证实由兴昊公司张炳文出具签证单，在***持有结签证单的情况下，兴昊公司应当依据结算单进行结算。兴昊公司质证称，二证人证言能够证实涉案工程的实际承包人为张志丹，而非***。本院对上述证据的真实性、关联性及其证明效力将结合在案其他证据综合分析认定。

二审中，***认可张志丹曾在某商场给付其20万元现金，但***主张该款项系张志丹向***支付的另一处工地工程款，并非本案诉争工程款。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***与兴昊公司之间是否存在建设工程施工合同关系。一审中，***提交2016年8月16日、2016年11月13日由兴昊公司出具的工程量签证单，但2016年8月16日的签证单并非系全部工程量，而2016年11月13日的签证单主要通话画图方式体现工程量，对工程单价等均无体现，结合二审中证人张某的证言可知，兴昊公司对包括***队在内的承包张志丹工程的三个施工队均出具了该工程量签证单，而***提供的证人边某证言亦无法确认本案建设工程施工合同的当事人。一审法院结合***、兴昊公司提交的证据及张志丹的证人证言，认为***提交的证据不足以认定***与兴昊公司间存在建筑施工合同关系，符合民事诉讼证据认证规则，本院予以确认。一审法院为查明本案事实，对张志丹进行调查询问，亦无不当。一审法院根据兴昊公司提交的证据及张志丹的证人证言，认为兴昊公司与张志丹之间的工程款已结清，并对***要求兴昊公司支付工程款的诉请未予支持，并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10622元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　许　萍

审判员　　潘　慧

二〇二二年三月七日

书记员　　侯月童