中六集团建筑工程有限公司
曲水净土产业投资开发有限公司、中六集团建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏自治区拉萨市中级人民法院
民事判决书
（2023）藏01民终1186号
上诉人（原审原告）：曲水净土产业投资开发有限公司，住所地西藏自治区曲水县扬州路59号，统一社会信用代码91540124064676018K。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***加，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中六集团建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市堆***区柳梧新区海量世纪新城1.2期河畔家园B区61栋2**101号，统一社会信用代码915105240689782678。
法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：***，云南振润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，云南振润律师事务所律师。
上诉人曲水净土产业投资开发有限公司（以下简称曲水净土公司）因与被上诉人中六集团建筑工程有限公司（以下简称中六建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区曲水县人民法院（2023）藏0124民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲水净土公司的委托诉讼代理人**，被上诉人中六建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲水净土公司上诉请求：一、撤销西藏自治区曲水县人民法院（2023）藏0124民初126号民事判决，并依法改判支持曲水净土公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由中六建筑公司承担。事实和理由：一、案涉工程应当以审计报告为结算依据。曲水净土公司与中六建筑公司于2019年9月20日签订《曲水县生态奶生养殖基地建设工程项目施工合同》，双方应按合同约定履行各自义务。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”结合本案，合同第一部分第四条的约定是对于结算的纲领性约定，后面关于执行定额按照2016年定额及综合单价的约定，是审计时引用的审计依据，不影响双方按照审定金额作为结算依据的约定。双方在合同中约定结算方式为以审定价格为准，故意思自治优先。二、因双方合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据，故本案结算应以拉萨市审计局出具的《审计报告》为结算依据，依该《审计报告》中六建筑公司应当向曲水净土公司返还超付的工程款。《审计报告》为双方约定的结算依据，并且由国家审计机关作出，证据证明力较一般证据更高，更为客观公正，于2023年1月作出为最新日期的审计结论，应当作为最终的结算依据。依《审计报告》计算出案涉项目审定金额为146，424，465元，目前曲水净土公司已经向中六建筑公司支付了154，282，347元，故超付工程款应予以退还。2021年四川兴鑫建设工程项目管理有限公司做出的《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目全过程造价咨询审核报告》不能作为结算的依据，而且出具该报告时工程未验收，并非最终的结算金额。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院改判支持曲水净土公司的全部上诉请求。
中六建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，曲水净土公司的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。理由：一、案涉合同并未明确约定以拉萨市审计局的审计结论作为竣工结算价款支付依据，故拉审投报【2022】17号审计报告与本案无关联，不能作为本案证据使用。二、案涉合同第一部分“合同协议书”第四条是对“合同价，工程量及计价方式”的约定，未约定其他内容。其中第4.1条约定“暂估价”为151，067，962.65元，并非固定总价，该条同时约定“最终价款以审定价为准”，即本案最终合同结算价以第三方审核确定的价款为准。同时依据第4.2条、第4.5条约定，案涉工程是固定综合单价合同，单价不变，最终的合同价款只需确定实际施工工程量即可，依据2013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.11条规定，中六建筑公司的最终工程结算款是以其最终实际完成工程量乘以固定综合单价予以确定。四川兴鑫建设工程项目管理有限公司做出的《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目全过程造价咨询审核报告》符合前述约定，且曲水净土公司亦按该报告向中六建筑公司支付了工程款。三、案涉合同约定与履行应以合同第三部分“专用合同条款”为准，而非第一部分“协议书”和第二部分“通用条款”。
曲水净土公司向一审法院起诉请求：1．中六建筑公司向曲水净土公司返还超付的工程款7,857,882元；2．本案诉讼费用、保全费全部由中六建筑公司承担。
一审法院认定事实：2020年9月9日，曲水净土公司的曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目由中六建筑公司中标，双方于2019年9月20日签订《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定了工程地点、建筑面积、承包范围、工程内容等工程概况。合同约定计划工期为2019年10月15日至2020年6月15日。本合同第四条“合同价、工程量确定及计价方式”第1款约定：合同暂定价为人民币151,067,962.65元，且为含税价格，最终以审定价为准；第4款执行定额约定：本工程执行《西藏自治区建设工程2016预算定额》建筑工程定额、安装工程定额及相关配套文件，零星用工单价《西藏自治区市场价格信息》施工段算术平均单价执行；第5款合同价格形式约定：采用固定综合单价合同方式。第五条“工程进度款的支付”第1款支付方式约定：本工程进度款按月进行支付，支付当月已完成验收合格工程量造价的85％。承包人应在每月25日向发包人、监理提交当月的月进度报表，月进度款经监理人、发包人、跟踪审计单位按约定的计价原则、以月实际完成验收合格工程量计算金额。发包人、监理人在当月底审核完月进度报表，于次月10日前支付进度款；第4款约定：工程竣工验收合格交付发包人和承包人提供完整资料备案完毕及提交付款申请书后，发包人向承包人支付工程款至审计确定的工程总造价的97％，余3％为质量保证金。合同第三部分专用合同条款14.1约定：发包人和承包人应当在颁发（出具）《工程接受证书》后60天内办理完工程结算和相关备案，待审计完成审定后，发包人在15个工作日付至总造价金额的97％，扣除3％的工程质量保修金；14.2关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序约定：由双方当事人共同对异议部分进行复核或交审计。案涉曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目于2020年4月9日开工，2021年7月2日竣工交付，2021年8月21日验收合格并投入使用。曲水净土公司已付中六建筑公司工程款154,282,347元。另查明，涉案工程竣工验收合格后，曲水净土公司委托四川兴鑫建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行了全过程造价咨询审核，四川兴鑫建设工程项目管理有限公司于2022年1月出具《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目全过程造价咨询审核报告》，该报告显示：送审金额为168,527,809.65元，审减金额为9,473,843.67元，审定金额为159,053,965.98元。
一审法院认为，案涉工程的发包单位为曲水净土公司，承包单位为中六建筑公司及案涉工程已由中六公司完工并交付，净土公司投入使用，净土公司已向中六公司支付工程款154,282,347元的事实，双方均不持异议，予以确认。综合双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：1．案涉工程款结算依据的问题；2．若曲水净土公司主张成立，其主张的超付工程款如何确认的问题。逐一分析如下：
案涉工程款的结算依据问题，曲水净土公司与中六建筑公司于2019年9月20日签订的《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程项目施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。本案中，曲水净土公司认为案涉工程款依据拉萨市审计局作出的《审计报告》的审定金额进行结算；中六建筑公司则认为案涉工程款依据四川兴鑫建设工程项目管理有限公司作出的《曲水县生态奶牛养殖基地建设工程施工项目全过程造价咨询审核报告》的审定金额进行结算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。也就是说，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方签订的在施工合同第一部分合同协议书第四条第1款约定：合同暂定价为人民币151,067,962.65元，最终以审定价为准；第4款执行定额约定：本工程执行《西藏自治区建设工程2016预算定额》建筑工程定额、安装工程定额及相关配套文件，零星用工单价《西藏自治区市场价格信息》施工段算术平均单价执行；第5款合同价格形式约定：采用固定综合单价合同方式。第五条“工程进度款的支付”第1款支付方式约定：本工程进度款按月进行支付，支付当月已完成验收合格工程量造价的85％。承包人应在每月25日向发包人、监理提交当月的月进度报表，月进度款经监理人、发包人、跟踪审计单位按约定的计价原则、以月实际完成验收合格工程量计算金额。发包人、监理人在当月底审核完月进度报表，于次月10日前支付进度款；第4款约定：工程竣工验收合格交付发包人和承包人提供完整资料备案完毕及提交付款申请书后，发包人向承包人支付工程款至审计确定的工程总造价的97％，余3％为质量保证金。合同第三部分专用合同条款14.1约定：发包人和承包人应当在颁发（出具）《工程接受证书》后60天内办理完工程结算和相关备案，待审计完成审定后，发包人在15个工作日付至总造价金额的97％，扣除3％的工程质量保修金；14.2关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序约定：由双方当事人共同对异议部分进行复核或交审计。双方在合同中并没有明确约定，将审计机关的审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，曲水净土公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
针对争议焦点二，因曲水净土公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张依法应予驳回，对其诉求的超付金额之争议，不再进行论述。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告曲水净土产业投资开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费66,805.17元，由原告曲水净土产业投资开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据的证据一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）的内容，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。围绕当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：案涉工程总价是否应依据审计结果认定的问题。
关于双方是否明确约定以审计报告为结算依据，曲水净土公司依据案涉合同第四条“合同价、工程量确定及计价方式”第1款约定“合同暂定价为人民币151,067,962.65元，且为含税价格，最终以审定价为准”，主张双方已明确约定案涉工程款的结算应以审计结果依据。二审庭审中，曲水净土公司认可双方虽未在合同中明确约定审定价就是审计报告的审计金额，但双方口头约定了审定价即审计金额，且审计报告系最新作出的、客观公正的依据，应以审计报告为结算依据。对此，中六建筑公司不予认可。本院认为，明确约定是指双方以书面形式签字**，并就约定的细节作出清晰明确的文字表达。曲水净土公司主张以审计报告作为结算依据的理由系其推定，对双方关于“最终以审定价为准”的约定，不能当然得出审定价即为审计的结论，曲水净土公司主张双方明确约定以审计作为结算依据的理由无事实依据，本院不予采纳。
关于审计报告的证明力，本院认为，根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，国家审计机关对建设单位进行审计是一项行政监督行为，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。本案中，双方当事人已经对曲水净土公司委托的四川兴鑫建设工程项目管理有限公司所作出的审核报告进行了确认，其后曲水净土公司亦按该审核报告的审定价款向中六建筑公司支付了97％的工程款，该履行行为符合合同约定。现曲水净土公司虽提交拉萨市审计局于2023年1月5日作出的审计报告主张返还超付款，但该《审计报告》并非基于双方明确约定由审计机关就案涉工程所作的专门审计，且该《审计报告》并未就案涉工程项目作出明确的审定金额，曲水净土公司主张审计金额为146，424，465元，是其自行扣减其他审计项目金额后得出，故该审计不影响之前结算行为的效力。因此，曲水净土公司主张案涉工程应以其提供的《审计报告》为结算依据的理由不能成立，一审法院对曲水净土公司依据审计报告主张中六建筑公司返还超付工程款的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，曲水净土产业投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66,805.17元，由曲水净土产业投资开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员**
二〇二三年十月二十四日
法官助理扎宗
书记员***嘎
