西藏攀南建设工程有限公司、甘肃众成钢结构装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民事判决书 （2023）藏01民终1615号 上诉人（原审被告）：西藏攀南建设工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区普曲路1号好城***24幢1**1号，统一社会信用代码9151000OMA61YOMQ72。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：甘肃众成钢结构装饰工程有限公司，所地甘肃省兰州市永登县树屏镇崖头村甘肃***建材综合物流园区南排5-6号，统一社会信用代码91620102MA729YPF5R。 法定代表人：张成，该公司执行董事。 原审被告：中六集团建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区海亮世纪新城12期河畔家园B区61栋2**101号，统一社会信用代码915105240689782678。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 原审被告：西藏顶立建设工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市拉萨经济技术开发区扎西路企业家协会门面房1-1、1-2、1-3、1–4，统一社会信用代码91540091MA671F625J。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人西藏攀南建设工程有限公司（以下简称西藏攀南公司）因与被上诉人甘肃众成钢结构装饰工程有限公司（以下简称甘肃众成公司），原审被告中六集团建筑工程有限公司（以下简称中六公司）、西藏顶立建设工程有限公司（以下简称西藏顶立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2023）藏0103民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人西藏攀南公司的委托诉讼代理人**，被上诉人甘肃众成公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告中六公司、西藏顶立公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 西藏攀南公司上诉请求：一撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2023）藏0103民初2967号民事判决第四项，并判决甘肃众成公司向西藏攀南公司支付维修费212,900元。二、本案诉讼费由甘肃众成公司承担。事实和理由：一审法院对反诉部分事实认定不清，适用法律不当。理由如下：案涉项目于2021年8月27日完工，甘肃众成公司按合同约定在两年内应承担保修义务，保修期间发包人西藏顶立公司共五次通知甘肃众成公司维修。前三次在拉萨疫情期间，案涉项目作为方舱医院使用，处于封控状态，客观上甘肃众成公司无法前来维修，西藏攀南公司电话通知甘肃众成公司后自行维修三次，支付维修费62,400元；2023年3月，西藏攀南公司微信通知甘肃众成公司维修，西藏众成公司未在两个工作日内安排人员进行维修，西藏攀南公司只能自行维修。2023年6月，西藏攀南公司再次电话通知甘肃众成公司维修，西藏众成公司仍未前来维修，故西藏攀南公司只能找案外人**进行两次维修，其支付维修费150,500元。甘肃众成公司也认可2023年3月接到过西藏攀南公司要求维修案涉工程的通知。西藏攀南公司主**修款的证据有：西藏顶立公司当庭陈述、维修合同、结算单据、付款凭证，且案涉工程系1800余万的项目，在两年内发生20多万元维修费合情合理，基于高度盖然性，应认定维修情况属实。维修义务人是甘肃众成公司，虽然西藏攀南公司在通知维修的证据上存在些许瑕疵，但并不能免除甘肃众成公司的维修责任，一审法院以没有通知维修为由驳回西藏攀南公司的请求有违公平原则。综上所述，一审判决对反诉部分事实认定不清，适用法律不当。请二审法院查清事实后依法改判。 甘肃众成公司辩称，一审法院驳回西藏攀南公司的反诉请求正确，请求驳回西藏攀南公司的上诉请求，维持一审判决。 中六公司、西藏顶立公司未向本院提交书面答辩意见， 甘肃众成公司向一审法院起诉请求：1．判令西藏攀南公司支付甘肃众成公司工程款3,769,005.38元，并承担自2021年8月1日起至实际清偿之日的逾期付款利息（计算标准：以3769005.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．判令中六公司、西藏顶立公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3．判令甘肃众成公司就“拉萨综合保税区自建标准厂房及保税仓库工程项目（二标）1#标准厂房”工程拍卖、变卖所得款项在3,769,005.38元范围内享有工程价款优先受偿权；4．本案诉讼费由西藏攀南公司、中六公司、西藏顶立公司共同承担。 西藏攀南公司向一审法院反诉请求：1．判令甘肃众成公司向西藏攀南公司支付维修费212,900元；2．本案反诉费由甘肃众成公司承担。 一审法院认定事实：2020年中六公司中标承建西藏顶立公司发包的拉萨综合保税区自建标准厂房及保税仓库工程项目二标段，负责整个标段的施工，后中六公司案涉工程中的桩基及钢结构施工专业分包给西藏攀南公司，西藏攀南公司于2020年10月与甘肃众成公司签订《专业分包合同》，约定西藏攀南公司将拉萨综合保税区自建标准厂房及保税仓库工程项目（二标）1#标准厂房的钢结构框架、围护结构、楼承板、楼梯等施工图纸包含的所有内容分包给甘肃众成公司进行施工；承包总价款为14927611.1元；合同价款形式为固定综合单价合同；工程价款按进度支付；工程验收合格并经业主单位委托的第三方审计单位出具审计报告|28日内一次性支付至结算价款的97％；质保为2年，质保期到期后无质量问题一次性付清3％的质量保证金；质保期从竣工验收交付使用之日起计算；同时合同还对双方的其他相关权利义务进行了约定；西藏攀南公司在发包方处加盖印章予以确认，甘肃众成公司在承包方处加盖合同专用章予以确认。合同签订后，甘肃众成公司组织工人和材料进场按照图纸进行施工，于2021年7月完工。2021年8月27日案涉工程通过竣工验收。 另查明，西藏攀南公司于2022年12月26日前通过微信聊天的方式向甘肃众成公司的法定代表人张成发送了《最终决算清单》，甘肃众成公司对该《最终决算清单》进行了确认并加盖印章，且甘肃众成公司的法定代表人张成于2022年12月26日通过微信聊天的方式再次向西藏攀南公司的工作人员发送了加盖甘肃众成公司印章的《最终决算清单》，确认案涉甘肃众成公司承建案涉工程包含增项的全部送审金额为20,229,255.38元，审核金额为18,711,225.66元。 再查明，西藏攀南公司至今共向甘肃众成公司支付工程价款16,638,750元，剩余部分至今未付。 一审法院认为，甘肃众成公司与西藏攀南公司签订《专业分包合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对该合同的效力予以确认。针对本案本诉和反诉的全部诉讼请求，一审法院总结争议焦点如下：1．中六公司和西藏顶立公司对甘肃众成公司的主张是否应当承担连带清偿责任？甘肃众成公司基于西藏攀南公司借用中六公司资质与西藏顶立公司订立合同，主张中六公司和西藏顶立公司承担连带清偿责任，中六公司和西藏顶立公司均认为自己不应当承担任何责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款之规定：“连带责任由法律规定或者当事人约定。”甘肃众成公司与中六公司和西藏顶立公司之间未签订合同，不存在约定连带责任的情形，甘肃众成公司提交的证据不能证明西藏攀南公司系借用中六公司的资质，且即西藏攀南公司与中六公司之间存在借用资质的情形，导致的法律后果也是发包人有权主张借用方和出借方就工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，该权利的主张主体系发包人并非甘肃众成公司，且案涉工程已经竣工验收，不存在以上情形，故一审法院对甘肃众成公司的以上主张未予采信。2．《最终决算清单》是否能作为甘肃众成公司与西藏攀南公司的结算价格？甘肃众成公司认为不能作为结算依据，西藏攀南公司认为应当作为结算依据。一审法院认为，甘肃众成公司与西藏攀南公司对案涉工程并未进行正式结算，但甘肃众成公司对西藏攀南公司向其发送的《最终决算清单》加盖印章进行了确认，且对《最终决算清单》中的包含增项工程的审核金额为18711225.66元未提出异议，应视为甘肃众成公司对该金额的认可，故应当将该金额作为甘肃众成公司与西藏攀南公司之间的结算金额。3．案涉工程的质保期是否已经届满？一审法院认为，根据甘肃众成公司与西藏攀南公司签订的《专业分包合同》确认案涉工程的质保期为2年，从工程竣工验收交付使用开始计算，西藏攀南公司和西藏顶立公司均认可案涉工程于2021年8月27日竣工验收交付使用，故案涉工程的质保期已于2023年8月26日届满。4．甘肃众成公司是否有权主张对案涉工程拍卖、变卖所得款项在其未付工程款范围内享有优先受偿权？一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该优先受偿权的享有主体系与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而甘肃众成公司并非与案涉工程发包人订立合同的相对方，故甘肃众成公司无权主张优先受偿权。5．甘肃众成公司主张的工程价款及逾期付款利息是否能够得到支持？一审法院认为，案涉工程质保期已经届满，甘肃众成公司有权主张包含质保金在内的全部工程价款，甘肃众成公司提交的《最终决算清单》能够证明其所承建部分工程包含增项工程的审核金额为18,711,225.66元，扣除甘肃众成公司自认西藏攀南公司通过各种方式已经支付的工程款16,638,750元，一审法院对甘肃众成公司向西藏攀南公司主张的工程款2,027,475.66元的诉讼请求予以支持，对超出部分未予支持。对于甘肃众成公司主张的逾期付款利息，根据双方合同约定，西藏攀南公司应当于工程验收合格并经业主单位委托的第三方审计单位出具审计报告28日内一次性支付至结算价款的97％，质保期届满支付3％的质保金，现甘肃众成公司提交的证据并不能证明第三方审计单位针对案涉工程出具了审计报告，甘肃众成公司主张的逾期付款利息应当从质保期届满（2023年8月26日）次日（2023年8月27日）开始主张，故一审法院以2027475.66元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（3.45％），仅对西藏攀南公司对甘肃众成公司支付2023年8月27日至西藏攀南公司实际向甘肃众成公司支付工程款之日的逾期利息（2,027,475.66元×3.45％÷365天×实际天数）予以支持，对超出部分未予支持。6西藏攀南公司主张的维修费是否能够得到支持？一审法院认为，西藏攀南公司发现案涉工程存在需要维修的问题，应当通知负有维修义务的甘肃众成公司进行维修，在甘肃众成公司拒不维修的情形下才能委托第三方进行维修，现西藏攀南公司提交的证据不能证明其委托第三方维修前通知过甘肃众成公司进行维修，西藏攀南公司提交的证据仅能证明其在2023年3月10日通过微信聊天的方式通知了甘肃众成公司的法定代表人进行维修，甘肃众成公司的法定代表人当日即将维修人员的联系方式告知西藏攀南公司，不能证明西藏攀南公司存在拒绝维修的情形，故一审法院对西藏攀南公司主张的维修费未予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决如下：一、西藏攀南公司于一审判决生效之日起十日内向甘肃众成公司支付工程款2,027,475.66元；二、西藏攀南公司向甘肃众成公司支付2023年8月27日至实际支付工程款之日的逾期利息（2027475.66元×3。45％÷365天×实际天数）；三、驳回甘肃众成公司其他诉讼请求；四、驳回西藏攀南公司的全部反诉请求。 本院二审期间，西藏攀南公司与甘肃众成公司均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款规定，二审法院应当围绕上诉请求进行审理，对双方未上诉部分，本院不予审查。依据本案诉辩要点，本案的争议焦点为，西藏攀南公司向甘肃众成公司主张的维修费是否成立。西藏攀南公司主张案涉维修费的证据为：其与案外人**2022年12月15日签订的《维修协议书》，西藏攀南公司与案外人**分别于2022年12月15日形成的两份《结算单》，2023年7月1日形成的《结算单》一份，2023年10月11日的网上银行电子回单以及2023年3月微信聊天记录。甘肃众成公司认可其与西藏攀南公司2023年3月的微信聊天记录，但甘肃众成公司认为其已向西藏攀南公司提供了维修师傅的电话，并非像西藏攀南公司所称，甘肃众成公司怠于行使案涉工程的维修，导致西藏攀南公司不得不找案外人**维修。本院认为，依据西藏攀南公司提供的证据，西藏攀南公司向甘肃众成公司要求维修的时间为2023年3月，但西藏攀南公司与案外人**签订的《维修协议书》以及两份《结算单》均形成于2022年12月15日，无法通过该《维修协议书》及两份《结算单》证实，甘肃众成公司怠于履行维修从而产生西藏攀南公司与案外人**间的维修费。虽然2023年7月1日的维修《结算单》形成于西藏攀南公司通过微信要求甘肃众成公司维修的时间2023年3月之后，但依据现有证据无法证实，西藏攀南公司提供的2023年7月1日的维修内容就是双方在2023年3月微信聊天中双方协商维修的内容，且西藏攀南公司并未提供2023年7月1日《结算单》形成的佐证证据，故一审法院未予采纳西藏攀南公司上述主**修费的证据并无不妥。根据“谁主张，谁举证”原则，西藏攀南公司应对其主张的维修费应承担举证责任，西藏攀南公司所举出的证据不足，无法支持其主张。一审法院对西藏攀南公司向甘肃众成公司主张的维修费未予支持正确，本院予以维持。 中六公司、西藏顶立公司缺席，视为其放弃庭审中的答辩、举证、质证、辩论等权利，不影响本院缺席审理。 综上，西藏攀南公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百四十七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,493.50元（西藏攀南建设工程有限公司预交），由西藏攀南建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长格珠 审判员*** 审判员桑*** 二〇二三年十二月二十二日 法官助理扎宗 书记员次***