山西省闻喜公路管理段与闻喜县自来水厂公路行政处罚二审行政判决书

山西省运城市中级人民法院

行政判决书

（2014）运中行终字第19号

上诉人（原审被告）：山西省闻喜公路管理段。

法定代表人：***，段长。

委托代理人：卫英，闻喜县桐城镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：闻喜县自来水厂。

法定代表人：梁俊毅，厂长。

委托代理人：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师。

委托代理人：樊颖，女，山西众志诚律师事务所律师。

上诉人山西省闻喜公路管理段（以下简称公路段）因公路行政处罚一案，不服闻喜县人民法院作出的（2013）闻行初字第4号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人公路段的委托代理人卫英，被上诉人闻喜县自来水厂（以下简称自来水厂）的委托代理人魏朝辉、樊颖到庭参加诉讼，本案现已审结。

原审查明，2011年11月25日，被告公路段路政人员在执法检查时，发现自来水厂有挖掘公路的违法行为，随即报经领导同意立案。2013年3月5日，公路段向自来水厂下发了违法行为通知书，并于2013年4月2日组织召开了听证会。2013年4月25日，公路段作出晋公运闻罚（2013）1号行政处罚决定书。决定给予自来水厂责令停止违法行为，并处以58000元罚款的行政处罚。同时查明，2012年***曾将本案中的自来水厂、公路段诉至闻喜县人民法院，要求二单位赔偿其房屋损失32831元。2012年9月16日，闻喜县人民法院作出（2012）闻民商初字第1号民事判决书，认为二单位对***房屋受损存在过错，判决自来水厂赔偿许德贵20％的损失6566元，公路段赔偿许德贵80％的损失26265元并承担鉴定费12000元。判后，公路管理段不服提起上诉，运城市中级人民法院于2013年4月2日作出（2013）运中民终字第282号民事判决，驳回上诉，维持原判。

原判认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定的回避对象不仅适用于行政执法人员，而且适用于执法单位。从被告公路段提供的行政执法卷宗可以看出，被告公路段早在2011年11月25日就发现了原告自来水厂有挖掘公路的违法行为，但一直未予处理。直到***与自来水厂、公路段的民事诉讼二审终结，法院判令双方各自赔偿***损失后，被告公路段于2013年4月25日作出对自来水厂的行政处罚决定。被告公路段与原告自来水厂显然因许德贵的诉讼而存在利害关系。被告公路段在查处本案过程中，因其与原告自来水厂有法律上的直接利害关系，依法应当回避而没有自行回避，明显违反法定程序。判决撤销山西省闻喜公路管理段于2013年4月25日作出的晋公运闻罚（2013）1号行政处罚决定书。

闻喜公路段不服上述判决，向本院提起上诉称：公路段作为行政执法单位与被上诉人自来水厂之间不存在“法律上的利害关系”；在关于***房屋损害的民事诉讼中，公路段和自来水厂均是作为被告身份，各自承担了对**贵的赔偿责任，该种赔偿关系，不是公路段和自来水厂之间直接的诉讼关系，与自来水厂损坏公路行为应承担的行政处罚责任之间并不矛盾，也不是一个法律性质；一审判决所使用的《行政处罚法》第37条第3款明确规定的仅是“行政执法人员”的回避问题，现一审判决认为该规定“而且适用于行政执法单位”，显然是作了扩大解释，属于臆造法律依据；如果《行政处罚法》规定了行政执法单位的回避，就必然会随之规定，原行政执法单位回避以后，应当通过怎样的法律程序移送案件，由谁指定哪一级行政执法单位对违法行为人行使行政处罚权，在没有明确规定这些法律制度的情况下，按照一审判决臆断的“行政执法单位回避”的结果，必然是本案自来水厂的违法行为接下来应当由哪里进行行政审查管理和处罚无法释明。这样的后果是让违法行为人成了游离于行政管理之外的“法外之人”，显然与《中华人民共和国行政处罚法》的立法精神相违背。请二审法院进一步审核澄清事实；维持上诉人所做晋公运闻罚（2013）1号行政处罚决定书。

被上诉人自来水厂辩称：一、被上诉人与上诉人在有关***房屋损害一案中，是平等的民事主体，人民法院判决认定，二单位均对**贵的损失承担相应的民事责任，同为侵权人，双方之间在责任承担范围内存在利害关系；《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”本案的上诉人与被上诉人存在责任分担的利害关系，现由上诉人对与原民事争议有关联的行为作出行政处罚，明显存在转移赔偿责任之嫌。上诉人公路段在本案中应予以回避，原审法院判决适用法律正确，应予以维持。二，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。本案被上诉人修复水管行为发生在2010年9月份，2013年4月25日，上诉人才作出行政处罚决定书，该行为已经超出了二年期限。上诉人虽然提供了2011年11月25日的《立案审批表》、《现场笔录》、《勘验（检查）笔录》，但这些证据存在伪造嫌疑，不能以其认定在2010年9月份就发现了答辩人的修复水管行为。三、《公路法》第七十六条规定：有下列违法行为之一的，由交通主管部门责令停止违法行为，可以处三万元以下的罚款：（一）违反本法第四十四条第一款规定，擅自占用、挖掘公路的；（二）违反本法第四十五条规定，未经同意或者未按照公路工程技术标准的要求修建桥梁、渡槽或者架设管线、电揽等设施的；即使被上诉人的行为应当受到行政处罚，处罚额不应当超出三万元，但上诉人却处罚被上诉人58000元，超出了法律规定的处罚数额。综上，被上诉人认为，原审法院判决适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

经过开庭审理，本院与原审查明的基本事实无出入。

另查明，2010年11月份，闻喜县自来水厂为解决居民供水问题，未经上诉人公路段允许，在通往北垣的公路下挖了一条东西向通长贯穿的管洞铺设了水管。

又查明，上诉人公路管理段认为自来水厂未经其同意铺设水管行为存在挖掘、穿越两个违法行为，上诉人用一个处罚决定书针对上述为做出的总共58000元罚款。

本院认为，本案被上诉人自来水厂未经上诉人公路段许可，实施埋设水管的行为，属于违法行为，依据《中华人民共和国公路法》的规定，应由交通主管部责令其停止违法行为。但上诉人公路段给予自来水厂的处罚决定证据不足，应予撤销。原审判决适用法律不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销喜县人民法院作出的（2013）闻行初字第4号行政判决

二、撤销山西省闻喜公路管理段晋公运闻罚（2013）1号行政处罚决定书。

二审案件受理费五十元，由被上诉人山西省闻喜公路管理段承担。

本判决为终审判决。

审判长田力

审判员***

审判员**

二〇一四年四月八日

书记员***