河南鑫鹏建设工程有限公司与辉县市常村镇人民政府侵权责任纠纷一审民事判决书

河南省辉县市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0782民初1918号

原告：河南鑫鹏建设工程有限公司，住所地：林州市五龙淇滨大道22号。统一社会信用代码：91410581098886822E。

法定代表人：苏晓波，任总经理。

委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师,代理权限为特别授权。

被告：辉县市常村镇人民政府，机构地址辉县市常村镇常西村，统一社会信用代码：11410782005546598C。

法定代表人：徐耀东，任镇长。

委托诉讼代理人：张安民，河南八汇新语律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告河南鑫鹏建设工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）与被告辉县市常村镇人民政府（常村镇政府）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南鑫鹏建设工程有限公司的委托诉讼代理人白正斌，被告辉县市常村镇人民政府的委托诉讼代理人张安民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫鹏公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告经济损失1224700元（待司法鉴定后再予以调整），并承担本案诉讼费用。事实与理由:2019年初，原被告就林木种植一事，经协商签订《植树承包协议书》一份，约定由原告在被告指定方位内承包种植林木，承包方式包工、包料、包养护成活，包工期，保质量、保安全，合同价款以辉县市国储林木预算价格为基础经辉县市审计结算为准，林木种植完工时间2019年5月，林木管理期暂定3年等各方权利义务。合同签订后，原告按照种植林木品种购买树苗并在规定时间按照合同约定完成种植任务开始养护。2020年2月25日,原告单位突然接到现场养护管理人员的通知，称有人将原告已经种植且成活的林木正在清除。原告随即派人到现场向清除人员了解情况并要求停止清除,现场清除人员告知是被告雇佣进行清除并准备重新种植。原告随后到被告单位了解情况，被告单位拒不接待和回答，但是现场清除仍然没有停止。原告随后几天不断要求被告对雇佣人员将原告已经种植且成活的林木苗清除一事给予说法或赔偿,但被告置之不理,仅以有关领导看着不美观为由搪塞原告。直到2020年3月2日，被告非但不予赔偿或解释，却向原告送达《关于国家储备林补植的通知》一份，要求原告3月4日前拿出补植方案并进场施工，于3月10日前补植完毕，否则将邀请第三方进行重新绿化，但通知的内容与客观事实完全不符。随后，被告继续雇佣人员将原告已经种植成活林木清除并已经全部种植完毕，却至今没有向原告支付任何赔偿。综上，被告在没有任何事实和法律依据的情况下,擅自雇佣人员将原告种植的林木清除，造成原告直接经济损失1224700元(待司法鉴定后再予以调整)。请支持诉求。

被告常村镇政府辩称：1、原告所诉不是事实，其诉求没有事实及法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求；2、原告在与被告签订植树承包协议书之后，滥用合同权利，不履行合同义务，造成数百亩土地没有按期绿化，没有包种包活，没有履行浇水、除草、减枝、涂白、更换死苗、包种、包活、包养护的义务；造成赤地遍野，无树成活，或者是荒草遍地，无人除草养护；被告依照约定对原告工作检查监督，要求更换死苗，补植补种，原告依照约定应该无条件服从安排，但原告不理不睬，导致合同目的彻底不能实现；为了按期完成辉县市委市政府关于国储林、东湖森林公园重点工程，完成国家造林计划，被告只能自行救济，被告没有侵犯原告任何权利。被告在与原告再三联系沟通无果的情况下，对案涉的相关土地进行了除草作业，除草后，动用上万人力，购买大量树苗，花费巨额财力，重新植树，组织人员管理养护；3、被告仅仅在原土地上进行除草、补植、重植，没有清除任何一棵成活的树苗，如果像原告所说，本案属于破坏林地林木的刑事案件，应当移送有关部门立案侦查。

原告向本院提交的证据有：1、《植树承包协议书》一份，证明原被告成立合同关系，由原告承包国储林的种植工程；2、出勤工资表及收据、购买种植树苗及转款凭证。证明原告按协议书关于树苗种植的品种、密度的约定，保质保量的完成种植任务，并且全部成活；3、2020年2月25日至3月23日期间的种植树木被毁坏现场照片、种植地址鸟瞰图一份，证明因被告在未通知原告、未告知原告真实原因的情况下，将原告已经种植的且已经成活的国储林挖出毁坏，共计毁坏林木占地352.4亩，栾树、白蜡、五角枫、国槐共计26430棵，直接经济损失1229373.60元。

被告向本院提交的证据有：1、《植树承包协议书》一份。证明：合同约定，原告的合同义务包括：原冠栽植，所有树苗树干通直，冠形完好，白皮松要求1.5米以上，其他树苗树径3cm以上，所有苗木提供两证一签且经林业部门验收合格后方可种植；要求栽植方式：挖大坑，栽大苗，浇大水，施大肥，确保成活率95%以上；每年浇水3次以上，具体以当地降水决定；绿化包括：浇水、除草、减枝、涂白、更换死苗、包种、包活、包养护等全部内容；被告定期对原告工作质量进行检查和监督，对合理需要改进的地方原告应该无条件服从安排。上述合同义务原告没有履行，造成数百亩土地没有按期绿化，没有包种包活，没有履行浇水、除草、减枝、涂白、更换死苗、包种、包活、包养护的义务；造成荒草遍地，无人除草养护；被告依照约定对原告工作检查监督，要求更换死苗，补植补种，但原告不理不睬，导致合同目的彻底不能实现；为了按期完成市政府任务，完成国家造林计划，被告只能自行救济。

2、辉县市人民政府辉政文【2018】61号文件；辉县市人民政府关于辉县市东湖森林公园项目建设的意见；辉县市发展和改革委员会《关于辉县市东湖森林公园项目建议书的批复》；中共辉县市委辉县市人民政府《关于进一步健全市领导分包重点项目和重点工作责任制的通知》。证明案涉绿化工程是辉县市生态建设的重大事项、重点工程，市委市政府要求各乡镇成立本乡镇绿化建设领导小组，强力推进，确保按时完成建设任务，确保造林成活率90%以上；对重点项目、重点工作进展缓慢、落实不力的要严肃追责；因原告违反合同义务，导致政府生态建设项目-东湖森林公园的绿化工作形成区域化荒芜，几乎无成活率，且原告拒不补植补种，原告以实际行动表明拒不履行合同义务。

3、关于国家储备林补植的通知7份。证明被告向包括原告在内的七家国储林承包单位发送补植通知，其他六家单位均在要求的时间内进场补植，只有原告拒不履行合同义务，被告督促无效，通知附期限附条件解除合同，原告至今既没有按照合同约定履行合同义务，也没有按照通知要求采取补救措施，滥用合同权利，给被告造成无可挽回的损失。被告依法解除合同自行救济，以确保国家和政府的工作目标的完成。该通知已经送达原告公司施工负责人武某某，原告在法定期限没有提起诉讼，案涉合同已经解除。

4、照片12张。证明被告进场植树前的林地现状情况，原告植树成活率非常低，肉眼可见树木屈指可数，同时证明，被告在除草后，原告所植树木虽然少但依然存在。

5、照片1张。证明市领导视察督查案涉国储林情况，承包土地没有树木成活，只见杂草，不见树木。

6、视频信息光盘一张（当庭已播放）。证明被告在案涉土地植树前的承包土地现状，树木几乎没有成活，土地抛荒，需要补植，原告拒不补植。原告不按照约定履行合同义务，其植树绿化完全不符合合同要求，以实际行动表明拒不履行合同，符合法定解除合同条件。同时证明被告没有侵犯原告合法权益，没有清除树木。

7、常村镇政府公众号文章一篇。证明2020年3月12日，辉县市各单位在案涉土地上万人植树情况。被告以及辉县市各单位一万人是在植树而不是毁树。

8、东湖森林公园平面图一张，画红的范围为原告植树原状，被告没有改变原状；情况说明一份；郭某,4与武某某聊天记录一份。证明：①原告承包的植树土地范围中有268亩没有植树，另有140亩在解除合同后，保持原状，还有7处大约177.72亩被告没有植树，在2021年2月22日双方清点树木前保持原状；②原被告双方代表郭某,4与武某某共同清点的177.72亩案涉土地的原告植树成活未被更替需要移植的树木数目为685棵，情况说明上的修改字迹为武某某单位老板所写“未被更换部分”“政府章”，以及划掉的“由于”二字。证明177亩土地成活树木为685棵是客观事实。

9、毡匠屯村民段某情况说明一份。证明原告现场代表武某某将证据8中所指的268亩土地中100亩转包给段某种植玉米，转包牟利，导致国家财政资金流失。

10、照片3张。证明被告未更换植树的土地部分，原告也没有再进行管护，浇水、除草均由被告在进行管护。

11、劳务雇佣合同书5份、辉县市东湖森林公园人工工资发放表9张。证明被告因原告不履行合同义务，被迫自行植树，自行管护，雇佣人力进行林木日常管护，付出大量人工费用。

12、建设工程施工合同一份。证明：被告为了案涉承包项目的林木管护工作，投入巨资1548600元，建设苗木灌溉系统水网工程，以落实中共辉县市委辉县市人民政府《关于进一步健全市领导分包重点项目和重点工作责任制的通知》中关于常村镇绿化提升工作督查中发现的问题，落实市委市政府在东湖公园建设浇水管网的工作要求。

13、证人张某,4当庭证言，主要内容：其系被告职工，负责农业林业。案涉项目是由豫辉投资公司作为主体，乡政府进行配合的项目，其去现场看过，原告种植的林木成活率特别低，因为2019年天气特别干旱。口头通知原告三四次要求补救，书面通知也向原告下达了，其送达给了原告公司现场负责人武某某。2020年3月被告自行补救，没有将原树木清除，只是进行了除草，树木间距是3*3米，被告植树时在树与树间隙挖的坑。辉县市林业局下发过文件，要求对树冠死亡，当时根部存活的进行平茬处理，原告没有按要求平茬，被告种树时不允许损坏现有的树木。

证人郭某,4当庭证言，主要内容：其系被告职工，2021年2月份与武某某一起去清点了原告种植的树木，一共有6、7块地，大约有170多亩，有原告种植原生的，有平茬的，共计有685棵左右，种植的油松没有清点。清点完后有一个草稿记载共同查点的内容，原告要求写一个情况说明，上面改动的字迹是原告方修改的。清点的内容是因为原告已经不进行养护，双方经协商，对原告种植的树木进行清点，已备国储林验收时被告认可原告种植树木的数量。清点的时间是2021年2月22日。原告种植的树木是3米的间距，被告是在原告种树的间隙按3*3米进行种植的。现685棵树木已清除，全部移植到东湖公园其他位置。没有清点的地方仍保持原状。

证人鹿某某当庭证言，主要内容为：其系国储林种植项目的一个承包户，收到被告要求补植的通知后，进行了补植，现在仍在承包和养护国储林，其承包的土地紧挨原告承包地的北边。林业局下过通知要求平茬处理，原告种的树平茬了大部分，因为死的树太多，树冠不发芽，至于树根死了没有不清楚。上述证人证言证明被告没有侵犯原告合法权益，没有毁坏林木。

14、照片八张，证明原告退出以后都是被告在维护树木。

上述证据经庭审质证，被告对原告提交证据1真实性无异议，结合被告提交的证据1，原告提交的证据中加盖有被告印章，本院对该证据予以确认。关于原告提交的证据2，被告认为该出勤表是原告单方制作，不予认可。对收据中加盖印章的水费收据无异议，其他收据有异议。对购买的树苗中，对赵建军的证明、王灿飞的证明没有异议，对其他收条有异议，认为转账与收据收款人、收款证明不符，且不能证明原告按合同约定完成了种植任务，不能证明全部存活。本院对证据2中被告无异议的证据予以确认，对其他证据，被告的抗辩理由成立，本院不予确认。对原告出具的证据3，被告对其真实性无异议，本院予以确认其真实性，但该证据不能证明被告未通知原告的情况下毁坏原告林木占地352.4亩，栾树、白蜡、五角枫、国槐共计26430棵，直接经济损失1229373.60元，原告的证明目的本院不予确认。

关于被告提交的证据2及证据3中武某某签收的关于国家储备林补植的通知，原告对其真实性无异议，本院予以确认其真实性。其他通知与本案不具关联性，本院不作确认。关于被告提交的证据4、证据14原告提出异议，因照片不显示拍摄时间地点方位，本院不作确认。关于被告提交的证据5、7、10，原告对真实性不持异议，本院予以确认其真实性。关于被告提交的证据6，经当庭播放，本院对证据的真实性予以确认。关于被告提交的证据8原告提出异议，认为树种的改变说明了被告毁坏原告林木的行为，本院认为原告的异议不能成立，树种现状的改变无法证明被告毁损原告林木侵权行为实际发生，不排除树木未存活的情形。对被告提交的手写稿原告无异议，对两份情况说明与微信聊天记录，认为未形成最后意见，系单方意思表示，不应作为定案依据。本院认为，手写稿与情况说明、微信聊天记录相印证，本院确认其真实性。关于被告提交的证据9原告提出异议，认为证人未出庭作证，其证明不能采信，本院认为原告的异议成立，对该证据不予确认。关于被告提供的证据11、12原告均提出异议，因该证据系被告将树木交由他人管护支出的费用，与本案不具直接关系，本院不作确认。关于被告提交的证据13证人证言，原告虽提出异议，但证人均不同程度地参与了相关国储林项目，其证言具有客观真实性，本院对该组证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年初，原告与被告签订了一份《植树承包协议书》，协议约定，甲方常村镇政府，乙方鑫鹏公司，工程承包方式为包工、包料、包养护成活、包工期、保质量，保安全。合同价款经双方协商，工程承包价款以辉县市国储林预算价格为基础，竣工后据实经辉县市审计结算为准。合同价款涵盖内容为：绿化包括起苗、包装、运输、场地整理、挖坑、栽种、清场、浇水、涂白、除草、减枝、更换死亡苗木等包种、包活、包养护等全部内容。绿化土方更换或渣土外运由甲方及监理工程师到现场测量后方可外运。本工程预计开工日期为2019年2月，本工程林木种植任务完工时间为2019年5月，林木管理期暂定为3年，至2021年11月。工程质量及技术要求：整地方式为穴状整地，穴的规格为内径60cm*60cm*60cm，“品”字形整地，采用机械设备整地。苗木规格和质量，除白皮松高要求1.5米以上，其他苗木米径必须达到3cm以上，进行原冠栽植。所有苗木树干通直，冠形完好，无病虫害，根系发达完整。需要带土球的苗木必带土球，所有苗木须提供两证一签且经林业部门验收合格后方可栽植。栽植时必须随起苗随栽植，苗木不得过夜，严格按照三埋两踩一提苗的方法栽植，保证“四大一深”，即挖大坑，栽大苗、浇大水、施大肥，适当深栽，确保成活率达到95%以上。经济林栽植密度为株距3米，行距4米，每亩株数56棵，其他树种栽植密度为株距3米，行距3米，每亩株数75棵。甲方定期对乙方的工作质量进行检查和监督，对合理需要改进的地方乙方应无条件服从安排。协议并对苗木规格及栽植预算费用进行了约定。工程款支付：苗木栽植验收合格后，经市政府验收，评审结算拨付苗木和种植费用，管护费用分年度支付，管护期满移交甲方完毕后全部付清。合约到期后自动解除双方承包合约；甲乙双方如约须解除合约须提前一个月通知对方提出解约，经对方批准后方可解除，未提前通知的须支付对方一个月合约的承包金额，其他未尽事宜双方重新协商决定。甲方加盖被告印章，乙方加盖原告合同专用章。

合同签订后，原告组织人员购买树苗进行了挖坑栽植，原告栽植的具体棵树、林木成活率多少，成活棵数，双方未经过清点核查。2019年因天气干旱，原告所植的林木树冠不发芽的情况较多，原告对大部分苗木进行了平茬处理。至于苗木根部是否死亡，双方也未清点检查。

2020年3月2日，被告向原告送达了关于国家储备林补植的通知，通知载明，你单位于2019年在常村镇辖区栽植国储林，按照《辉县市2019年国储林造林绿化实施方案》要求，在2019年底造林保存率应达到90%以上方为合格，并确保在第二、第三年验收造林保存率达到90%以上，按照管护要求，你单位应及时更换死亡苗木，对不合格地块进行补植补造并清除杂草。目前正是植树最佳时间，现要求你单位务必于2020年3月4日前拿出补植方案并进场施工，于2020年3月10日前全部补植完毕。如到期未补植到位视为违约，按主动放弃该地块处置，常村镇人民政府为确保国家储备林造林绿化效果，将邀请第三方对所放弃地块重新绿化。原告接到该通知后，没有按被告的通知要求进行补植。

后被告以原告未按约定履行合同义务，没有包种包成活包养护，造成树木成活率低荒草遍地，且不按规定进行补种为由，另行组织人员在案涉土地上进行除草、植树、养护等。

2021年2月22日，原告现场负责人武某某与被告工作人员郭某,4共同对原告栽植的国储林需要移栽的树木进行清点，计177.72亩，南栾φ4cm原生树243棵，白蜡φ4cm原生树378棵,平茬树64棵，共计685棵。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其已按照协议约定完成了全部种植任务并进行养护，被告将原告种植成活的林木予以清除的主张，原告提供的证据未能证明其实际种植林木的数量，种植的苗林成活的数量以及成活率，也未能提供证据证明被告毁损了原告成活树木的数量，结合庭审证人证言及相关照片、补植通知书等，原告主张其苗木全部成活，被告将其种植成活的苗木清除侵犯了原告的合法权益的主张不能成立。原告提供的证据不足以认定被告存在侵权行为，以及被告毁损其成活苗木的数量，其要求对损失进行鉴定的申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告河南鑫鹏建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费7911元，由原告河南鑫鹏建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判员　　周智霞

二〇二一年六月二十八日

书记员　　樊　梦