6082某某与山东华银建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终6082号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华银建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区新源路**。

法定代表人：朱宝金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈顺强，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人山东华银建设工程有限公司（以下简称华银建设公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，应认定上诉人工资是8000元/月。上诉人的损失，一次性伤残补助金、停工留薪期工资及停工留薪期至伤残结束工资均应按8000元/月的标准计算。上诉人受伤后，生活无法自理，护理费80元/天*90天=7200元应当支持。

被上诉人华银建设公司答辩称，一审认定的工资标准正确。

***向一审法院起诉请求：判令华银建设公司支付***一次性伤残补助金88000元（8000元×11个月=88000元）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资72000元（计算期间为2017年5月26日至2018年2月23日，计算方式为8000元/月×9个月），护理费7200元（80元/天×90天）、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金8000元、交通费2000元、失业金3400元，合计295815.9元。

一审法院认定事实：2017年4月27日，***、华银建设公司建立劳动关系。2017年4月30日，***、华银建设公司签订劳动合同书一份。关于合同期限，该合同对两种合同期限（双方选择适用）方式均进行了填写，内容如下：“（）1、有固定期限劳动合同，本合同于2017年4月30日生效，于2018年4月30日终止。其中试用期至2017年7月30日止。（）2、以完成一定工作为期限的合同，劳动合同期限，本合同生效日期为2017年4月30日，以完成工作任务为合同终止时间。”但在第二种合同期限前的括号内“√”确认。该合同还约定试用期间的工资为80元/天，试用期满后工资为120元/天。2017年5月26日，***在彭城广场地铁工地施工时受伤。同日，***被送往徐州市第一人民医院门诊治疗，诊断意见为：1、右眼角巩缘裂伤；2、右眼球结膜裂伤。2017年9月10日，***在徐州市第一人民医院就诊产生医疗费15.9元。2017年12月6日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2017]第1794号认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围。2018年2月23日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201801230号劳动能力鉴定结论通知书，认定***的工伤构成八级伤残、无生活自理障碍。2018年6月14日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2018]第39号复核鉴定结论通知书，仍认定***的工伤构成八级伤残、无护理依赖，并同时撤销徐劳工鉴通[2018]第201801230号鉴定结论。此后，***向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决华银建设公司支付：一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资及停工留薪期至伤残结束工资72000元、护理费7200元、营养费3600元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金8000元。2018年8月20日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出徐鼓劳人仲案字（2018）第48-1号、徐鼓劳人仲案字（2018）第48-2号仲裁裁决书。***对上述仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。

另查明，华银建设公司未给***办理、缴纳包含工伤保险在内的各项社会保险，***于2018年9月28日庭审中以华银建设公司未依法缴纳社会保险为由向华银建设公司提出解除劳动关系。

一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害被认定为工伤的，应享受工伤待遇。就本案而言，***在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，故***应依法获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等相应的赔偿。因华银建设公司未为***建立工伤保险关系，故***的各项工伤保险待遇亦应由华银建设公司承担。***的各项工伤保险待遇依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》等有关法律规定，核定如下：

关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七的规定，劳动者因工致残被鉴定为八级的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。鉴于***的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。就本案而言，***虽主张其伤前工资标准为8000元/月，但***未能提供证据予以证实，华银建设公司亦不予认可该标准，故对于***主张的伤前工资标准不予采信。针对***的伤前工资标准，华银建设公司认为应当按照双方在合同中的相关约定进行确认，并向一审法院提交双方于2017年4月30日签订的劳动合同，对此，***虽主张其签订的系空白合同，现合同上的内容均系华银建设公司自行添加，但***未能供证据予以证明，故一审法院对于***的该项主张亦不予采信。因此，根据***、华银建设公司签订的劳动合同以及***遭受事故伤害的时间，依法确定***伤前本人工资为120元/天。但该本人工资低于本地区2017年职工平均工资的60%，故***的本人工资应按照本地区2017年职工平均工资的60%即3196元/月计算。综上，华银建设公司应向***支付一次性伤残补助金35156元（计算方式如下：3196元/月×11个月=35156元）。

关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为80000元。而华银建设公司作为用人单位并未依法给***缴纳工伤保险，故应由华银建设公司支付一次性工伤医疗补助金。现***的工伤构成八级伤残，结合原、华银建设公司解除劳动关系的时间，根据《徐州市贯彻<工伤保险条例>实施意见》第十八条所规定的一次性伤残医疗补助金按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定的基准标准下浮10%执行，华银建设公司应向***支付一次性伤残就业补助金72000元。

关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，劳动者因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为35000元。现***的工伤构成八级伤残，结合***、华银建设公司解除劳动关系的时间，根据《徐州市贯彻<工伤保险条例>实施意见》第十八条所规定的一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定的基准标准下浮10%执行，华银建设公司应向***支付一次性伤残就业补助金31500元。

关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月。本案中，根据***在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，确认***的停工留薪期为7个月。又鉴于***伤前工资标准为120元/天，故，华银建设公司应向***支付停工留薪期工资12180元（计算方式如下：120元/天×21.75天/月×7个月=18270元）。

关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***未住院进行治疗，且未提供证据证明其生活不能自理或产生过护理费用，故***的该项主张无事实和法律依据，不予支持。

关于医疗费，***主张医疗费15.9元，该主张能与其所举医疗费发票相对应，华银建设公司亦无异议，依法予以支持。

关于鉴定费,根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定，用人单位未给工伤职工参加工伤保险的，劳动能力鉴定费由用人单位承担。本案中，***主张鉴定费为200元，华银建设公司对于***提供的200元劳动能力鉴定费发票不持异议，故对于***的该项主张，依法予以支持。

关于交通费及失业金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，当事人发生劳动争议的，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。本案中，***向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，其请求事项并未涉及这两项诉请，故，一审法院对于这两项诉请不予理涉。

此外，对于***主张的经济补偿金认定如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费主张解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因华银建设公司未依法给***缴纳社会保险，***于2018年9月28日向华银建设公司提出解除劳动关系，故***、华银建设公司之间的劳动关系就此解除，结合***、华银建设公司建立劳动关系的时间为2017年4月27日，能够确认***在华银建设公司处工作年限为满一年不足一年半，故华银建设公司应当向***支付1.5个月工资的经济补偿金3915元（120元/天×21.75天/月×1.5个月=3915元）。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、华银建设公司于判决生效后十日内向***支付一次性伤残补助金35156元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资18270元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金3915元，合计161056.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***申请证人富某,4出庭作证，用于证明***在工地带班，月工资8000元；领工资需要签字、按手印。华银建设公司质证认为，领工资的时候工人都需要签字按手印，但富某,4的证言不能证明***的收入情况。

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”华银建设公司在一审庭前会议时陈述***伤前工资标准为“基本工资6000元/月，根据出勤情况以及工作表现有2000元/月的绩效”。华银建设公司的该陈述与***主张的工资构成、数额一致。其后，华银建设公司否认该陈述，因其委托专业律师作为代理人参与诉讼，华银建设公司应当提供证据推翻其自认。华银建设公司提交其与***签订的劳动合同、2017年3月至5月的工资表以及案外人张志均的证人证言，用于证实***为暗挖工人，转正工资为120元/天。***对合同内容不予认可，陈述劳动合同为工伤后补签的空白合同。劳动合同中***的岗位为普工，华银建设公司提交的工资表显示***为杂工，且该工资表不是完整的工资表亦没有***的签字，两份证据存在矛盾，亦与华银建设公司有关***为暗挖工人的陈述矛盾。二审中，华银建设公司对该劳动合同签订情况不能自圆其说，认可***在工地上带班，认可工人领工资需签字按手印，但以财务定期销账没有保存为由不予提供完整的工资表。综合以上事实，本院认为，华银建设公司在一审中提交的证据不足以推翻其自认，华银建设公司在有能力提交工资发放表证实***伤前工资的情况下拒不提供，应作出对其不利的推定。故本院采信***的陈述。

***在二审中陈述，“每月8000元，其中6000元是工资，2000元是绩效，这是干满一个月的工资，周六周日没有休息”，并主张以8000元/月的标准作为其本人工资。本院认为，***与华银建设公司在2017年4月27日建立劳动关系，于2017年5月26日发生工伤，***在华银建设公司实际仅工作1个月，在双方约定的8000元/月工资为全月无休、包含加班工资的情况下，直接以8000元/月作为***的伤前月平均工资，不符合用工实际，也对华银建设公司不公。因此，本院对***有关伤前本人月平均工资为8000元/月的主张不予采纳。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定，发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。华银建设公司未提供工资帐册，本院无法查明其单位职工月缴费工资标准。鉴于本案实际用工地为徐州市，应当参照***受伤前徐州市2016年度职工月平均工资4526元（该工资标准是计算2016年7月1日至2017年6月30日徐州市工伤保险缴费基数上、下线的标准）来认定***伤前月平均工资。根据***对8000元/月工资构成的陈述，本院按正常工作日折算出的***的月工资为4579元，该工资数额不低于徐州市2016年度职工月平均工资数额。综合考虑本案事实，平衡双方当事人的利益，本院确定***的伤前本人月平均工资为4579元。***的伤情经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，无护理依赖，对其护理费的请求，不予支持。***的工伤保险待遇损失为：一次性伤残补助金50369元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资32053元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金6868.5元，合计193006.4元。

综上，因二审出现新证据，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4512号民事判决第二项；

二、变更徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4512号民事判决第一项为：山东华银建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付一次性伤残补助金50369元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资32053元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金6868.5元，合计193006.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　史善军

审 判 员　秦国渠

审 判 员　汪佩建

二〇一九年十月三十日

法官助理　张　静

书 记 员　苗　鑫