某某与山东华银建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省徐州市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0302民初4512号

原告：***，男，1966年9月10日出生，汉族，住河南省范县。

委托诉讼代理人：袁洪艳。

被告：山东华银建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市。

法定代表人：朱宝金。

委托诉讼代理人：李奇。

原告***与被告山东华银建设工程有限公司（以下简称：华银建设公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年2月19日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人袁洪艳，被告华银建设公司的委托代理人李奇到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告一次性伤残补助金88000元（8000元×11个月=88000元）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资72000元（计算期间为2017年5月26日至2018年2月23日，计算方式为8000元/月×9个月），护理费7200元（80元/天×90天）、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金8000元、交通费2000元、失业金3400元，合计295815.9元。事实与理由：2017年4月27日,原告与被告建立劳动关系，原告在被告处负责管理隧道挖掘、水泥喷浆的工人。2017年4月30日，原告与被告签订空白劳动合同一份，但口头约定原告的工资标准为每月8000元。2017年5月26日，原告在被告承包的彭城广场地铁工地施工，在作业喷浆期间发生飞石碰伤右眼。同日，原告被送往徐州市第一人民医院治疗，被诊断为：1、右眼角巩缘裂伤；2、右眼球结膜裂伤。原告伤后是由原告弟弟在工地进行护理，原告未再在被告处上班。2017年12月6日，原告被徐州市人力资源与社会保障局认定工伤。2018年2月23日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定原告构成八级伤残。2018年6月14日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出复核结论，仍认定原告构成八级伤残。因被告未给原告缴纳社会保险，原告要求解除其与被告之间的劳动关系，由被告支付各项工伤待遇、经济补偿金及失业金损失。原、被告就上述赔偿事宜协商未果，原告向徐州市鼓楼区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，徐州市鼓楼区劳动人事仲裁委员会作出徐鼓劳人仲案字（2018）第48-1号、徐鼓劳人仲案字（2018）第48-2号仲裁裁决书。原告对上述仲裁裁决不服，故向法院提起诉讼。

被告华银建设公司辩称：被告认可原、被告于2017年4月27日建立劳动关系以及被告未给原告缴纳包括工伤保险在内的社会保险，对于原告因工受伤构成八级伤残的事实无异议。但原告所述其工作岗位的情况不属实，原告仅是从事暗挖的工人；原告所述其工资标准情况亦不属实，被告虽在2018年9月28日的本案庭前会议中陈述原告的月工资是由基本工资6000元和绩效工资2000元两部分组成，但被告此后又向施工现场核实，并调取了原、被告签订的劳动合同，结合原告的实际工作情况，被告认为应当按照合同约定的认定原告的伤前工资。对于原告诉请中符合工伤保险条例及徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的徐鼓劳人仲案字（2018）第48-1号、徐鼓劳人仲案字（2018）第48-2号仲裁裁决书所认定的事实的部分予以认可；其余部分无事实和法律依据，被告不予认可。

经审理查明，2017年4月27日，原、被告建立劳动关系。2017年4月30日，原、被告签订劳动合同书一份。关于合同期限，该合同对两种合同期限（双方选择适用）方式均进行了填写，内容如下：“（）1、有固定期限劳动合同，本合同于2017年4月30日生效，于2018年4月30日终止。其中试用期至2017年7月30日止。（）2、以完成一定工作为期限的合同，劳动合同期限，本合同生效日期为2017年4月30日，以完成工作任务为合同终止时间。”但在第二种合同期限前的括号内“√”确认。该合同还约定试用期间的工资为80元/天，试用期满后工资为120元/天。2017年5月26日，原告在彭城广场地铁工地施工时受伤。同日，原告被送往徐州市第一人民医院门诊治疗，诊断意见为：1、右眼角巩缘裂伤；2、右眼球结膜裂伤。2017年9月10日，原告在徐州市第一人民医院就诊产生医疗费15.9元。2017年12月6日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2017]第1794号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害属于工伤认定范围。2018年2月23日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201801230号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告的工伤构成八级伤残、无生活自理障碍。2018年6月14日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2018]第39号复核鉴定结论通知书，仍认定原告的工伤构成八级伤残、无护理依赖，并同时撤销徐劳工鉴通[2018]第201801230号鉴定结论。此后，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决被告支付：一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资及停工留薪期至伤残结束工资72000元、护理费7200元、营养费3600元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金8000元。2018年8月20日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出徐鼓劳人仲案字（2018）第48-1号、徐鼓劳人仲案字（2018）第48-2号仲裁裁决书。原告对上述仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。

另查明，被告未给原告办理、缴纳包含工伤保险在内的各项社会保险，原告于2018年9月28日庭审中以被告未依法缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动关系。

本院认为，劳动者因工作遭受事故伤害被认定为工伤的，应享受工伤待遇。就本案而言，原告在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，故原告应依法获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等相应的赔偿。因被告未为原告建立工伤保险关系，故原告的各项工伤保险待遇亦应由被告承担。原告的各项工伤保险待遇依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》等有关法律规定，核定如下：

关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七的规定，劳动者因工致残被鉴定为八级的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。鉴于原告的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。就本案而言，原告虽主张其伤前工资标准为8000元/月，但原告未能提供证据予以证实，被告亦不予认可该标准，故本院对于原告主张的伤前工资标准不予采信。针对原告的伤前工资标准，被告认为应当按照双方在合同中的相关约定进行确认，并向本院提交双方于2017年4月30日签订的劳动合同，对此，原告虽主张其签订的系空白合同，现合同上的内容均系被告自行添加，但原告未能供证据予以证明，故本院对于原告的该项主张亦不予采信。因此，本院根据原、被告签订的劳动合同以及原告遭受事故伤害的时间，依法确定原告伤前本人工资为120元/天。但该本人工资低于本地区2017年职工平均工资的60%，故原告的本人工资应按照本地区2017年职工平均工资的60%即3196元/月计算。综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金35156元（计算方式如下：3196元/月×11个月=35156元）。

关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为80000元。而被告作为用人单位并未依法给原告缴纳工伤保险，故应由被告支付一次性工伤医疗补助金。现原告的工伤构成八级伤残，结合原、被告解除劳动关系的时间，根据《徐州市贯彻<工伤保险条例>实施意见》第十八条所规定的一次性伤残医疗补助金按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定的基准标准下浮10%执行，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金72000元。

关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，劳动者因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为35000元。现原告的工伤构成八级伤残，结合原、被告解除劳动关系的时间，根据《徐州市贯彻<工伤保险条例>实施意见》第十八条所规定的一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定的基准标准下浮10%执行，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金31500元。

关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月。本案中，根据原告在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，本院确认原告的停工留薪期为7个月。又鉴于原告伤前工资标准为120元/天，故，被告应向原告支付停工留薪期工资12180元（计算方式如下：120元/天×21.75天/月×7个月=18270元）。

关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告未住院进行治疗，且未提供证据证明其生活不能自理或产生过护理费用，故本院认为，原告的该项主张无事实和法律依据，不予支持。

关于医疗费，原告主张医疗费15.9元，该主张能与其所举医疗费发票相对应，被告亦无异议，本院依法予以支持。

关于鉴定费,根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定，用人单位未给工伤职工参加工伤保险的，劳动能力鉴定费由用人单位承担。本案中，原告主张鉴定费为200元，被告对于原告提供的200元劳动能力鉴定费发票不持异议，故对于原告的该项主张，本院依法予以支持。

关于交通费及失业金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，当事人发生劳动争议的，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，其请求事项并未涉及这两项诉请，故，本院对于这两项诉请不予理涉。

此外，对于原告主张的经济补偿金认定如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费主张解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因被告未依法给原告缴纳社会保险，原告于2018年9月28日向被告提出解除劳动关系，故原、被告之间的劳动关系就此解除，结合原、被告建立劳动关系的时间为2017年4月27日，能够确认原告在被告处工作年限为满一年不足一年半，故被告应当向原告支付1.5个月工资的经济补偿金3915元（120元/天×21.75天/月×1.5个月=3915元）。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东华银建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残补助金35156元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资18270元、医疗费15.9元、鉴定费200元、经济补偿金3915元，合计161056.9元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审 判 长　　董　方

审 判 员　　刘晓璐

审 判 员　　匡　伟

二〇一九年六月二十八日

法官助理　　朱淼淼

书 记 员　　杨　帆