某某与某某、江苏洲洋建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终1360号

上诉人(原审原告):***，男，1951年1月26日生，住海安县。

被上诉人(原审被告):***，男，1971年1月4日生，住海安县。

被上诉人(原审被告):江苏洲洋建设工程有限公司，住所地海安县。

法定代表人：陈卫红，董事长。

委托诉讼代理人：柳亚明，海安县南莫法律服务所法律工作者。

原审第三人：江苏天太特种混凝土制品有限公司，住所地海安县。

法定代表人：张丽云，董事长。

委托诉讼代理人：王立志，江苏慧眼律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、江苏洲洋建设工程有限公司（以下简称洲洋公司）、原审第三人江苏天太特种混凝土制品有限公司（以下简称天太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判并改判。事实和理由：***为洲洋公司做伪证，两被上诉人串通明显。本人与***之间存在多年的工程合作关系，双方之间存在跨年度账款问题很正常，虽然工程款的支付没有注明具体的工程，但根据付款先后的原则，相关工程结束于案涉工程之前，工程款项远大于欠款，应当认定欠条欠款是洲洋公司承建的4、6车间工程欠款。被上诉人之间存在工程挂靠关系，在洲洋公司没有证据的情况下，不应当判决其不承担责任。

洲洋公司答辩称，***与***串通向洲洋公司转嫁风险意图明显，***挂靠不同的公司承接不同工程后转包给***施工，不同工程中均有欠款，也有支付过工程款，从***与***结账的过程看，无法确定某个工程的欠款数额，***向***出具欠款凭证看，数次欠款数额均不一致。***数次还款后，欠款数额未见减少，本案工程与万通工程基本同时进行，按照常理不可能区分是支付的哪一个具体工程款。

天太公司答辩称，双方分包行为及欠款行为与本公司无关，不清楚其结算方式。***持有洲洋公司委托书，洲洋公司在合同上签字盖章，本公司不知晓***借用资质。上诉人一审中明确不向本公司主张权利。

***向一审法院起诉请求：判令***及洲洋公司连带给付其工程款324000元。

一审法院认定事实：***跟随***施工多年，***承建过***承建的多个工程，双方之间均未签订书面合同。2012年10月9日，***以南通永固建筑安装工程有限公司（以下简称永固公司）名义承接天太公司1期工程（2号、5号厂房）。2014年9月16日，***挂靠南通洲洋建设工程有限公司（以下简称南通洲洋公司）承接了天太公司2期工程（4号、6号厂房）。另外，南通市万通钢管有限公司（以下简称万通公司）车间厂房工程，也由***实际施工。***承接上述工程后，分包给***施工。其中，案涉天太公司4号、6号厂房基础开挖、地坪、砌墙、屋面结顶由***组织人员具体施工，双方口头约定合同价款680000元（75000元地坪未施工，双方同意扣减）。

2014年12月11日，就天太公司1期工程，***与其瓦工张跃宏签订结账清单1份，载明***欠付张跃宏30659元。

2015年2月13日，***与***对以往工程进行结账。结账单载明“2014年总账92000元；电机房30000元；万通公司224656元（165165元＋59491元），付95%，为213423元；天太公司680000元，付40%，为272000元。以上三项总计602000元（万通公司210000元﹢天太公司270000元﹢电机房30000元﹢2014年总账保修金92000元）”。

2015年2月17日，***委托蒋映华支付***350000元。2015年9月11日，南通洲洋公司变更登记为洲洋公司。

2016年1月，***书写结账清单1份，载明，扣减万通公司3号、4号车间已付款，欠付***工程款358000元。***称，实际欠付***万通公司工程款仅为224456元，因万通公司认可***为实际施工人，故双方将其他工程（包括案涉天太公司4号、6号工程）的款项列入万通公司欠款中，总计为358000元。***予以否认。***称，就万通公司工程而言，双方之间并无书面合同，358000元为***欠付万通公司项目款项，该款项包括万通公司3号、4号厂房款项224456元，以及配电房、河边码头欠款，总计358000元。

2016年2月5日，***给付***300000元。2016年6月4日，***给付***3000元。2016年6月16日，***给付***70000元。***称，因双方合作多年，所给付上述款项时未明确为哪一工程款项。

2016年10月2日，***书写欠条2份。其中1份欠条载明：“今欠***天太公司（4号、6号）车间人工费，减去已付的，下欠324000元，用洲洋公司资质承建”。另1份载明：“今欠***保修金（天太公司）4号和6号车间和万通公司3、4号车间共计50000元，如***不修，***找人修，从***总欠条中扣除。2017年年底结清。”

***称，欠付***324000元属实，但该款项并非天太公司4号、6号厂房工程款，而是由天太公司2号、5号厂房保修金75000元及下水道抓土机3300元、万通公司4号车间混凝土10000元、麻将厂杂工5000元、万通公司4号车间混凝土模板3800元、瓦工张跃红20000元（天太公司2号、5号厂房）、康福中心保修金25000元、天太公司4号、6号厂房欠款181900元组成。双方结账时，受***胁迫，***将上述款项记载为天太公司欠款。另外，天太公司2号、5号厂房在2014年发现存在粉刷层脱落等现象，***未维修；4号、6号厂房渗水问题，***虽进行过维修，但是否渗漏有待观察；***欠付其瓦工张跃红20000元（天太公司2号和5号厂房项目），由***垫付，应从欠付款中扣除。***对于***的上述说法予以否认。***称，***施工的总工程款为680000元，扣减未做地坪75000元，剩余605000元，双方结账支付其中的40%（605000元×60%＝242000元，免除零头2000元，实际给付240000元），剩余363000元（605000元×60%），扣留保修金34000元，剩余329000元，最终双方一致确认欠付324000元。关于工程质量，***称，天太公司2号、5号厂房已超保修期，4号和6号楼渗水问题已修复。关于张跃红的20000元，为***与张跃红的借款，与本案无关。

一审法院认为：***借用永固公司资质承接天太公司一期工程，又借用洲洋公司资质承接天太公司二期工程（4号和6号厂房），第三人天太公司对此应当知晓，其与***之间签订的施工合同，因违反法律禁止性规定应为无效。***承接案涉工程后又将其中的土建部分分包给***施工，双方之间的分包协议（口头协议）也无效。

现***认可欠付***324000元，***要求其支付该款项合法有据。***该项诉讼请求应予支持。关于工程质量问题，***并未提交证据证明存在质量问题并造成了损失，若***坚持主张，可待实际损失发生后另行主张。

关于张跃宏20000元，一审法院认为，虽然***与张跃宏之间有经济往来，但***并未提交其得到***许可代替其支付欠款的证据，且双方结账时也未将该20000元从324000元中扣除，***亦未举证证明已支付上述款项，现***要求抵扣20000元，无法律依据，一审法院难以支持。

关于洲洋公司是否承担责任的问题。一审法院认为，***挂靠不同的公司承接工程，其在不同的工程中均对***形成欠款，在不同工程中又向***支付工程款，从***与***之间数次结账的情况来看，整个工程的工程欠款混同，难以认定为某个具体工程的欠款。就***向***数次出具的欠款凭证的内容来看，涉及天太公司案涉厂房的工程欠款，姑且不论欠款真实性，数次欠款数额均不一致，且在***数次还款后，不仅欠款数额未见减少，反而均归结为天太公司厂房欠款，显然与事实严重不符，***与***串通向洲洋公司转嫁风险的意图明显；目前，就所欠***工程款中，洲洋公司名义承建的天太公司工程款具体数额难以查清。***与***之间结账，涉及对各自的不利权利处分问题，但这种不利处分涉及***与***之外的第三人包括洲洋公司，未必有效。目前，***明确不向***、洲洋公司以外的第三人主张权利，对于***主张的欠款系洲洋公司承接工程所欠的款项存疑，故对于***要求洲洋公司承担责任之请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款324000元。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3080元，保全费2220元，由***负担2220元，***负担3080元（该款项已由***垫付，***在支付上述款项时一并支付给本案***）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并申请证人倪某、陆某出庭证明4、6车间工资未给付。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：两份款项结清证明均无经办人签字，海安县恒雅贸易公司的证明与本案所涉纠纷无关联，两份证明中所记载内容款项已经全部结清无证据予以佐证。工资单证明的出具人不祥，证明所记载内容真实性无法确认。***系本案当事人，其出具的书面陈述非证据。两名证人陈述欠付工资与本案处理结果无关，与本案不具有关联性。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

二审的争议焦点为洲洋公司是否应当在案涉欠付工程款范围内承担连带责任。

本院认为，当事人应当对自己主张所依据的事实提供证据证明，否则应当承担举证不能的法律责任。***主张洲洋公司应当在***欠付的工程款内承担连带给付责任，其应当对洲洋公司承担连带给付责任的事实承担举证责任，即该欠款所涉工程系洲洋公司发包给***工程。根据本院所查明的事实，***与***之间存在多年的工程合作关系，即***将其所承接的工程再发包给***建设，根据***所申请两名证人的证言，***从***处承接的工程有：钢管厂、大板厂、仁济医院、胡集等多处工程。***主张***欠款成立的依据为***所出具的欠条，该欠条载明系用洲洋公司名义承接。经查，***于2016年1月出具结账清单，记载***在万通公司3、4车间已付款减去已付工资尚欠358000元。但***在庭审中所陈述：所欠付***324000元并非天太公司4、6厂房工程款，而是其他多项工程的欠款与天太公司4、6厂房欠款181900元所组成，其系受胁迫将欠款全记载为天太公司欠款。***对另一张借条陈述为，关于万通公司仅欠付224456元，双方将含天太公司4、6车间的欠款也列入万通公司欠款，***关于该欠条中的记载内容与其庭审陈述均相互矛盾，故需要结合其他证据确认欠条的真实性。

本院注意到：第一、天太公司4、6车间的合同价款为68万元，75000元的地坪未做，***与***同意扣减，故总工程款为605000元。***于2015年2月17日、2016年2月5日、2016年6月4日、2016年6月4日支付***350000元、300000元、3000元、70000元，共计723000元。***称未明确是哪个工程的工程款，***称***打款的款项均与天太公司的工程款无关，但无证据证明。

第二、***在庭审中关于324000元的陈述有相互矛盾之处，其称324000元是扣掉保证金和未做地坪的款项，但是扣除地坪和保证金之后的金额是60.5万-60.5*0.4万-60.5万*0.05=332750元，并非欠条的数字，况且2015年2月13日的结账单中表明应付的款项是68万*0.4=27.2万元，也非***所称的24万。***还陈述32.4万是扣除了24万和7.5万及保修金5万元所得，但该种算法算出来的是31.5万，而非32.4万，况且无论是以68万还是60.5万计算5%的保修金都得不出来保修金是5万的结论。同时，***在一审中陈述保修金是3.4万而非5万元。无论以***所主张的何种算法均得不出天太公司4、6车间尚欠324000元的结论。

第三、根据本院对2015年2月13日结账单的调查，***陈述结账单的60.2万元均是***的欠款，而非已经支付的款项，比较两份欠款单不难发现，万通钢管公司的欠款从2015年2月13日的213423元变成了2016年1月的358000元，这还是在***已经支付了350000元的前提下的变化，该变化明显有违常理。故***所称的关于万通钢管厂的欠条是混合了万通公司的欠款、天太公司4、6号工程的欠款及其他工程欠款的陈述具有事实依据。

综上，***与***之间所涉工程较多，***多次还款后，其欠款数额不减反增加，双方多次结账所涉的内容并非如欠条记载事项，***还款是哪项工程欠款也无法确认，***关于32.4万元如何组成多次陈述有相互矛盾之处，且不能得出欠款32.4万的结论。综合以上考虑，本院不能仅以欠条所记载的32.4万欠款系以洲洋公司承接工程名义承接而确认洲洋公司应对32.4万元的欠款负有连带给付义务。***对洲洋公司应当承担连带责任负有举证义务，现因其无法举证洲洋公司所负连带责任的具体数额，故本院对其要求洲洋工程承担32.4万的连带给付责任依法不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6160元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　勇

审　判　员　　季建波

代理审判员　　刘彩霞

二〇一七年八月十四日

书　记　员　　邹倩云