***与巫山县交通开发有限公司重庆市远程路桥有限公司物权保护纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝02民终2147号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月28日出生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：罗涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市远程路桥有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东东路**，统一社会信用代码91500237621214909A。

法定代表人：史云成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶朝伍，重庆昊源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巫山县交通开发有限公司，，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路**统一社会信用代码915002377365955882。

法定代表人：龚清盛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐波，重庆宏愿律师事务所律师。

原审第三人：巫山县城市管理局，住，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路**一社会信用代码115002377688962626。

法定代表人：张世保，该局局长。

委托诉讼代理人：向东，重庆抉择律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆市远程路桥有限公司（以下简称路桥公司）、巫山县交通开发有限公司（以下简称交通开发公司）、原审第三人巫山县城市管理局（以下简称城市管理局）相邻土地、建筑物利用关系纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请；一、二审案件受理费由二被上诉人承担。二审期间，上诉人***变更其上诉请求为：请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人向上诉人连带支付2017年11月至2019年8月期间（共计22个月）食X乐餐厅及食X乐第三层（以下共同简称食X乐餐厅）、和巫山县X记河鱼馆（以下简称河鱼馆餐厅）的装饰装修（折旧）损失199859元及鉴定费9000元；一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人与二被上诉人是相邻关系，二被上诉人在建设工程中无视“有利生产”原则，在未获得有效审批的情况下，未采取文明施工措施，未设置围挡和便道，也严重超工期，放任建设行为对***生产经营的影响，违反了《中华人民共和国建筑法》相关规定，存在重大过失。2．在财产损害中，直接损失指财物价值的贬损，《中华人民共和国侵权责任法》虽未对直接损失具体化，但结合《中华人民共和国国家赔偿法》等相关规定，直接损失包括折旧费在内的停业期间的必要经常性费用和前期投入。二被上诉人的施工行为直接造成***为从事餐饮经营投入的装饰装修财产在2017年11月至2019年8月期间不能发挥效用，白白折旧，这一损失属于直接损失。3．重庆市巫山县人民法院（2018）渝0237民初47号、（2019）渝0237民初2847号民事判决书均认定二被上诉人的施工行为与***不能经营的损害结果之间有因果关系。4．市政工程虽然具有公益性，但并不意味着在任何情况下都能免责，二被上诉人在案涉路段施工缺乏有效审批，不能免责，一审法院径行驳回***诉讼请求错误。

路桥公司辩称，1．上诉人的经营场所不处于施工路段，即使紧邻封闭施工路段，封闭施工期间，消费者可通过XX路到上诉人的经营场所消费，此外，上诉人在封闭施工前或同时段停止经营并非因被上诉人施工所致，上诉人亦未举示其他证据证明被上诉人施工致其无法经营。相反，是上诉人对第三人的违约行为，才导致租赁合同解除、无法继续经营的后果。2．路桥公司不是案涉施工路段的物权权利人，施工过程中也无违反“有利生产”原则的行为，路桥公司的施工行为对上诉人并不构成相邻侵权，上诉人停止经营的原因在其自身，与路桥公司无关。上诉人亦无证据证明装修损失的数额，而评估报告书的内容超出委托鉴定范围和目的，不能作为定案依据。即使没有施工行为，装饰装修财产也会逐年折旧，故施工行为与该损害后果之间没有因果关系。3．***现主张食X乐餐厅、河鱼馆餐厅的相关损失，但营业执照上登记的餐厅名称为巫山县XX时尚主题餐厅（以下简称XX餐厅）和河鱼馆餐厅，XX餐厅的登记经营者是***，河鱼馆餐厅的登记经营者是冉千桃，***无权主张相关权利，本案漏列当事人。综上，上诉人要求路桥公司承担装修损失赔偿责任和连带责任没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

交通开发公司辩称，1．河鱼馆餐厅的经营者是冉千桃，***无权主张相关权利，而XX餐厅的经营者虽是***，但与本案没有关联性，故***无权主张相关权利。2．即使***有权主张，道路施工与上诉人的损失之间也没有因果关系。上诉人的装修损失是因租赁合同解除所致，而租赁合同解除是因为上诉人欠缴租金的根本违约行为，与道路施工没有关联。请求驳回上诉，维持原判。

城市管理局辩称，上诉人与第三人系房屋租赁合同关系，由于上诉人拖欠租金拒不执行重庆市巫山县人民法院（2018）渝0237民初47号判决书，构成根本违约。重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初2847号判决上诉人与第三人解除合同，同时判决上诉人将涉案房屋返还给第三人，由此可见第三人既不存在违约行为也不存在侵权行为，依法不应当承担责任。

***向一审法院提起诉讼请求：1．依法判决路桥公司、交通开发公司连带赔偿***装饰装修损失100万元（具体金额以司法鉴定为准）；2．本案诉讼费、鉴定费由路桥公司、交通开发公司承担。在审理过程中，***将诉讼请求变更为：依法判决路桥公司、交通开发公司连带赔偿***装饰装修损失1478080元及鉴定费9000元，由路桥公司、交通开发公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年11月9日，巫山县财政局发出《巫山县财政局关于委托对望霞、暮雨等公园商服用房公开招租的函》［巫山国资函（2015）X号］，载明“县公共资源交易中心：按照县十六届人民政府第66次常务会议要求，拟对暮雨、朝云、望霞和文峰公园商服用房按评估价进行公开招租。招租范围：暮雨、朝云、望霞和文峰公园按房屋栋数分为14个标的挂牌竞租；租期：至少租满5年，若租户同意第六年起价格上浮条件，总租期自动延长5年；资金收取方式：一年一缴。第一、二年租金减半，第三年起全额收取，第六年起每年在上年租金的基础上上浮10%。水电安装立户：由市政局作为业主，统一安装水电（入户的水电等由租户自行负责）。合同生效时间自水电安装立户交接时间算起。收入按照‘收支两条线’上缴财政。招租后将相关资料报我局备案。”

2015年11月，巫山县市政园林管理局（现巫山县城市管理局）、巫山县公共资源交易中心分别以招租单位、招租代理人身份对外发布《巫山县市政园林管理局公开招租文件》，项目名称为：巫山县市政园林管理局暮雨、朝云、望霞和文峰公园商用房公开招租。招租文件载明：一、招租房屋标的概况。暮雨公园1号楼，位于环湖路××段公园中心地带，共**，框架结构，建筑面积1427.46平方米，其中临街层738.04平方米，清水房，水电由市政园林管理局负责立户、安装到户，室内的水电等由租户自行负责；租赁年限为5-10年；房屋总建筑面积（所有面积均以竣工决算图纸计算）为1427.46平方米；起始价45.962万元／年；保证金9万元。暮雨公园2号楼，位于环湖路××段公园中心地带，共**，建筑面积246.20平方米，其中临街面144.70平方米，清水房，水电由市政园林管理局负责立户、安装到户，室内的水电等由租户自行负责；租赁年限为5-10年；房屋总建筑面积（所有面积均以竣工决算图纸计算）346.20平方米；竞租起始价7.65万元／年；保证金为1.5万元。二、备注：2．租赁方必须按照合同的约定足额缴纳每年的房屋租金。3．此次招租房屋分为14个标的物，每一个标的物整体出租。房屋实际面积与竣工决算图纸计算面积可能部分不符，以实际面积为准，招租起始价不变、招租成交价不变。5．水电由市政园林管理局负责立户、安装到户，室内的水电等由租户自行负责。合同自签订之日起生效（若签订合同时水电还未立户、安装到户，合同生效从水电立户安装到户交接时间起算）。水电气安装在合同期满无偿交付出租方。6．租期及租金收取方式：租期租赁方至少应租满5年，可租满至10年；房屋租金一年一缴，第一、二年租金减半，第三年至五年全额收取，第六年起每年在上年租金的基础上逐年上浮10%。三、参与人须知：成交人在成交确认完毕后5个工作日内按成交金额，将合同价款第一年应缴部分（成交金额的1／2减去招租保证金的部分）一次性缴纳到招租单位指定的财政专用账户。从第二年起在合同期内的每年11月20日至30日足额缴纳一租赁年度的房屋租金。四、合同签订。成交人按规定缴足合同价款后，30天内凭《成交确认书》、银行回单、与招租单位（巫山县市政园林管理局）签订《房屋租赁合同》。五、交付房屋使用权。成交人与招租单位签订合同5个工作日内，招租单位交付房屋使用权等。

《巫山县市政园林管理局公开招租文件》发布后，***缴纳了保证金10.5万元，参与暮雨公园1、2号楼的竞租并取得承租权。2015年11月30日，***与巫山县公共资源交易中心签订《成交确认书》，暮雨公园1号楼的成交价为479999.99元，总面积为1427.46平方米，租期为5-10年，成交人交纳的保证金自动转作合同价款，成交人在成交确认完毕后5个工作日内一次性缴清一年合同价款（成交金额的1/2减去保证金的部分）15万元，缴清第一年合同价款后于30天内与招租单位签订《房屋租赁合同》，如果成交人逾期未缴清合同价款和办理相关手续的，将取消成交人的承租资格，并由成交人赔偿由此造成的一切损失，成交人缴纳的保证金不予退还。暮雨公园2号楼的成交价为99999.99元，总面积为346.2平方米，租期为5-10年，成交人交纳的保证金自动转作合同价款，成交人在成交确认完毕后5个工作日内一次性缴清一年合同价款（成交金额的1/2减去保证金的部分）3.5万元，缴清第一年合同价款后于30天内与招租单位签订《房屋租赁合同》，如果成交人逾期未缴清合同价款和办理相关手续的，将取消成交人的承租资格，并由成交人赔偿由此造成的一切损失，成交人缴纳的保证金不予退还。2015年12月7日，***分两次向城市管理局分别支付租金15万元、3.5万元。后城市管理局将暮雨公园1、2号楼交付给***装修使用，***用于经营“食X乐自助餐”、“河鱼馆”、“北京烤鸭”和“暮雨轩茶楼”等项目。

2017年5月2日，巫山县城市管理局向***发出书面《通知》并张贴在***租赁经营的场所，《通知》载明“1号、2号楼租户：贵方承租我单位巫山县暮雨公园内1号、2号楼。截止2017年5月2日，根据WSCQJY2015-3招租文件规定，贵方应于第一年合同价款支付后30日内与我单位签订《房屋租赁合同》，但贵方一直未与我单位签订房屋租赁合同，并且未按照规定缴纳续租，现我单位通知如下：1．如贵方继续租赁本单位房屋，请在2017年5月10日前足额缴纳房租。2.请于2017年5月10日前来我单位完善合同。逾期未缴纳续租和完善合同，我单位将根据WSCQJY2015-3招租文件取消贵方承租资格，所造成的一切损失将由贵方承担，并无条件收回该房屋。”后***没有按该通知的内容履行。同年8月21日，城市管理局再次向***发出书面通知，通知内容与前述通知内容一致，后***仍未按通知内容履行。

2017年11月16日，巫山县公安局交通巡逻警察大队、路桥公司、交通开发公司联合发出《公告》，载明：“因巫山县XX路与XX西路连接道建设需要，经交警大队报政府研究决定，自2017年12月22日起至2018年6月30日对巫山县XX路与XX西路连接道（120急救中心外侧公路）实行全封闭施工。”

2018年1月3日，原巫山县市政园林管理局为原告，以***为被告向一审法院起诉，要求“1．判决解除原、被告之间的房屋租赁关系；2．判决被告恢复原状并返还租赁房屋（暮雨公园一号楼、二号楼）；3．判决被告支付原巫山县市政园林管理局2016年11月30日至***搬离租赁房屋之日止期间的租金（其中一号楼2016年11月30日至2017年11月29日期间的年租金为24万元，2017年11月30日至搬离之日的月租金为4万元；二号楼2016年11月30日至2017年11月29日期间的年租金为5万元，2017年11月30日至搬离之日的月租金为8333.3元），现暂计两楼租金共计29万元”。一审法院经审理查明：自2017年12月22日起至2018年6月30日对巫山县XX路与XX西路连接道（120急救中心外侧公路）实行全封闭施工。被告承租的暮雨公园出租用房1号楼、2号楼均处于封闭路段中，封闭期间，被告不能从事经营活动。该路段至今仍处于封闭状态。一审法院于2018年6月20日作出（2018）渝0237民初47号民事判决，结论为：“一、由***于本判决生效后十日内偿付巫山县市政园林管理局房屋租金178767元。二、驳回巫山县市政园林管理局的其他诉讼请求”。该判决确定***应给付城市管理局租金的截止时间为2017年11月22日，且道路封闭期间不给付租金。该判决发生法律效力后，由于***没有履行，巫山县城市管理局于2018年7月27日向一审法院申请强制执行，现该案仍在执行过程中。

2019年7月22日，原巫山县城市管理局为原告，以***为被告向一审法院起诉，要求：“1．依法判决解除原、被告之间的房屋租赁关系；2．判决被告恢复原状并返还租赁的房屋（暮雨公园一号楼、二号楼）；3．判决被告支付原巫山县城市管理局2018年1月1日至搬离之日的租金（其中1号楼，2018年1月1日至2019年7月31日，月租金4万元，暂计76万元；2号楼，2018年1月1日至2019年7月31日，年租金10万元，暂计158300元），截止2019年7月31日暂计918300元；4．本案诉讼费由被告承担。”一审法院经审理查明：自2017年12月22日起至2018年6月30日对巫山县XX路与XX西路连接道（120急救中心外侧公路）实行全封闭施工。截止该案庭审结束时（2019年11月26日），被告承租的暮雨公园出租用房1号楼、2号楼路段道路仍处于施工中，虽目前从宁江路入口可以出入施工区域，但其他出口仍处封闭状态，该施工路段道路泥泞，施工车辆频繁进出，灰尘弥漫，行人进入存在安全隐患，致被告承租的房屋根本无法经营。一审法院于2019年12月5日作出（2019）渝0237民初2847号民事判决，结论为：“解除巫山县城市管理局与被告***之间达成的位于巫山县房屋（暮雨公园出租用房1号楼、2号楼）的租赁合同关系。二、由被告***于本判决生效后90日内将租赁的位于巫山县房屋（暮雨公园出租用房1号楼、2号楼）恢复原状并返还给巫山县城市管理局。三、驳回巫山县城市管理局的其他诉讼请求。”该判决发生法律效力后，由于***没有履行，巫山县城市管理局于2020年4月24日向一审法院申请强制执行，现该案仍在执行过程中。

2020年1月14日，***向一审法院提起诉讼，请求判令路桥公司、交通开发公司连带赔偿***装饰装修损失。在本案审理过程中，***向一审法院申请对涉案房屋形成附合与未形成附合的装饰装修物于2017年11月16日（开始施工之日）停止营业之时的价值与现有价值进行鉴定，一审法院经审查准予其鉴定请求，并委托宏泰评估公司对***所申请的事项进行鉴定，后***撤回对未形成附合的装饰装修物的价值鉴定申请。2020年5月20日，宏泰评估公司出具装修评估报告【重宏房评［2020］字第XX号】载明，确定涉案房屋的基本情况如下：

日期

名称

2016年重置成本（元）

2017年4月市场价值（元）

2020年4月市场价值（元）

备注

德聚轩餐厅

158708

142837

暮雨轩茶楼

393419

354077

236052

食X乐餐厅

483132

434819

289879

食X乐第3层

河鱼馆餐厅

558287

502459

334972

河鱼馆搭建部分

2017年房屋全新，2020年成新率为95%

2020年5月29日，宏泰评估公司出具“关于对【重宏房评［2020］字第XX号】评估报告中房屋装修折旧情况说明”，载明：我司出具的重宏房评［2020］字第XX号评估报告书中的有关房屋装修折旧，系参照了渝国土房管发［2011］1XX号文件中相关规定，即装修可使用年限自装修竣工起一般为10年，每年折旧率为10%。因此，本报告书中的房屋装修折旧是按年进行计算的。故贵院委托评估的涉诉房产形成附合的装饰装修物于2017年11月16日停止营业之时的市场价值与我公司出具的评估报告中涉诉房产形成附合的装饰装修物于2017年4月的市场价值是一致的，均按照2017年的市场价值计算。***支付鉴定费9000元。

另查明，***在庭审过程中陈述，***经营的涉案房产于2017年12月停止营业，但在2017年11月16日，巫山县公安局交通巡逻警察大队等联合发出《公告》后就已经封路，***虽然在营业，但已经没有生意。***承租案渉房产后，与第三人没有签订租赁合同。***放弃主张河鱼馆搭建部分形成附合的装饰装修物的损失。

再查明，交通开发公司系案渉道路的发包方，路桥公司系案渉道路的施工方。因机构改革，原巫山县市政园林管理局于2017年12月更名为巫山县城市管理局。2019年11月1日，第三人取得案涉房屋的不动产权证［证号：巫山县不动产权第00115XXXX、00115XXXX］，地址分，地址分别登记为巫山县9年12月9日，巫山县XX街道XX路9XX号房产的权利人变更登记为巫山县总工会。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”行为人是否应承担侵权责任，应考虑侵害行为、损害结果、侵害行为与损害结果之间的因果关系和过错四个方面。就本案而言，案渉道路系经有关主管部门批准修建，是为社会公共利益而实施，该道路建成后，包括***在内的广大公众都将受惠。交通开发公司作为案渉道路的发包方，路桥公司作为案渉道路的施工方，***认为路桥公司、交通开发公司构成共同侵权，要求路桥公司、交通开发公司承担连带赔偿责任，但其提交的证据不足以证实其主张，***应承担举证不能的法律后果。故***要求路桥公司、交通开发公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13800元，减半交纳6900元，由***负担；鉴定费9000元，由***负担。

二审中，上诉人***举示XX餐厅和河鱼馆餐厅的《企业信用信息公示报告》各一份、重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初3476号案件的庭审笔录一份，拟证明***是XX餐厅与河鱼馆餐厅的合法经营权利人，具有诉讼主体资格。路桥公司质证认为，对《企业信用信息公示报告》的真实性没有异议，鉴定报告所列餐厅为食X乐餐厅，而营业执照登记为XX餐厅，故XX餐厅的证据与本案没有关联性。庭审笔录未加盖法院公文印章，对庭审笔录的真实性不予认可，河鱼馆的经营者是冉千桃，不能证明***与冉千桃经营河鱼馆餐厅，故***无权主张权利，本案漏列当事人冉千桃。交通开发公司质证认为，对《企业信用信息公示报告》的真实性没有异议，但对证明目的有异议，河鱼馆餐厅的经营者是冉千桃，XX餐厅的经营者是***，但与本案没有关联性。庭审笔录没有原件核对，不能达到证明目的，对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。城市管理局质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。本院认为，各方当事人对两份《企业信用信息公示报告》的真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。因XX餐厅与食X乐餐厅的经营地点相同，结合案涉现场情况，***主张“鉴定报告中食X乐餐厅即是XX餐厅。‘食X乐’已被注册为商标，无法注册为企业名称，所以工商登记的企业名称为XX餐厅”具有高度可能性，本院予以采信。对于河鱼馆餐厅，经本院核实，***提供的庭审笔录复印件与原件核对无异，故对庭审笔录的真实性予以确认。此外，本院于2020年11月19日，依法对冉千桃本人进行了询问。冉千桃明确表示其与***合伙经营河鱼馆餐厅，其委托***作为合伙组织代表在本案中主张权利。故此，***举示的上述证据具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。

上诉人***还举示了巫山县兰娃子农副产品销售部销货清单2份，拟证明XX餐厅、河鱼馆餐厅在封路施工前一直在正常经营。路桥公司、交通开发公司质证认为，对该证据的三性均不予认可，没有税务发票予以佐证，可信度较低，证据上客户签名的真实性无法核实。城市管理局对该证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。本院认为，该证据有原件核对，结合相关证据，能够证明***在封路施工前在正常经营，该组证据具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。

被上诉人路桥公司举示了三组证据，1．交通开发公司与路桥公司签订的《合同协议书》，拟证明案涉工程长约0.619km，公路等级为四级公路兼城市支路，标准路幅宽度为12m，其中有1座长296m的桥梁，施工期限为1年；2．《巫山县高唐街道办事处消除房屋建筑合同书》2份，拟证明案涉路段在2018年11月才完成整体拆迁；3．巫山县公安局交通巡逻警察大队、路桥公司、交通开发公司先后于2017年11月16日、2019年3月15日联合出具《公告》《通告》，拟证明2017年11月22日至2018年6月30日期间、2019年3月15日至2019年4月30日期间的施工得到公安交通管理部门批准，二被上诉人在案涉路段进行封闭及延期施工是依行政部门的行政决定进行，不是擅自封闭施工。***质证认为，对于上述证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，反而证明被上诉人施工缺乏有效的授权，且存在严重超期施工的事实。交通开发公司、城市管理局对上述证据均无异议。本院认为，路桥公司举示的《施工合同》《公告》《通告》，均有原件予以核对，与本案具有关联性，本院予以采信。2份《巫山县高唐街道办事处消除房屋建筑合同书》虽有原件核对，但无证据证明拆除房屋与案涉路段施工的关联性，且不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院另查明，***收到其与城市管理局租赁合同纠纷案［重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初2847号］起诉状副本的时间为2019年8月12日。

二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）如何确定本案的案由；（二）***是否具有合法的诉讼主体资格；（三）***是否有权主张装饰装修（折旧）损失；（四）***应获赔偿的具体数额与责任主体。

（一）关于如何确定本案的案由问题。依照最高人民法院《民事案件案由规定》之规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。该规定同时明确，第一审法院立案时首先应适用第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。***主张本案系相邻关系纠纷。但相邻关系纠纷在民事案件案由中是二级案由，其下有相邻通行纠纷、相邻土地建筑物利用关系纠纷等6个三级案由。其中，相邻土地、建筑物利用关系纠纷包括因使用相邻不动产排水、用水、通行、铺设管线等造成相邻不动产权利人损害的赔偿纠纷，也包括不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人在提供便利上发生的纠纷。***请求二被上诉人连带赔偿装饰装修损失的纠纷，属于相邻土地、建筑物利用关系纠纷。故，本案案由应为相邻土地、建筑物利用关系纠纷。

（二）关于***是否具有合法的诉讼主体资格问题。首先，关于本案是否漏列诉讼主体的问题。***举示的企业公示信息、庭审笔录以及本院的询问笔录表明，***是XX餐厅的经营者，即为食X乐餐厅的经营者，其有权主张食X乐餐厅的相关权利。同时，***作为河鱼馆餐厅的经营合伙人，基于河鱼馆餐厅经营者冉千桃的授权，亦有权主张河鱼馆餐厅的相关权利。故本案不存在漏列当事人的问题，***有权主张食X乐餐厅、河鱼馆餐厅的相关权利。其次，关于***权利期间的问题。2015年12月7日，在***缴纳案涉房屋的租金后，城市管理局将案涉房屋交付***装修使用。2019年8月12日，***收到城市管理局诉***租赁合同纠纷案［（2019）渝037民初2847号］的起诉状副本，该案判决解除城市管理局与***就案涉房屋形成的租赁合同关系。据此，在2015年12月7日至2019年8月12日期间，***对案涉房屋享有合法的承租权，其有权在案涉房屋从事餐饮经营活动，其为此投入的装饰装修财产，受法律保护。

（三）关于***是否有权主张装饰装修（折旧）损失的问题。案涉路段自2017年11月22日起封闭施工，而重庆市巫山县人民法院作出（2019）渝037民初2847号民事判决书载明“截至2019年11月26日，***经营餐馆路段道路仍处于施工中，虽从宁江路入口可以出入施工区域，但其他出口仍处于封闭状态，该施工路段道路泥泞，施工车辆频繁进出，灰尘弥漫，行人进出存在安全隐患，致***经营的餐馆根本无法经营”。结合***对案涉房屋的合法承租期间，***因案涉路段施工无法经营的期间为2017年11月22日至2019年8月12日。

财产损失有直接损失和间接损失之分。间接损失是指受害人受到侵害而发生的未来可得利益丧失，如经营利润损失等。因装饰装修财产是既存利益，而非未来可得利益，故而装饰装修损失不属于间接损失。而直接损失是指受害人的财产利益因为加害人的不法行为直接受到的损失，这种财产利益损失既包括财产本身遭受的直接的物理损毁，还包括因侵权行为致财产投入后无法发挥效用之不利益。***为从事餐饮经营活动，对案涉房屋进行了装修，在案涉路段施工前也处于正常经营状态。***因案涉路段施工无法经营，其为经营而投入的装饰装修财产在此期间无法发挥效用，该损失客观存在。二被上诉人抗辩，在***与城市管理局的租赁合同关系中，***因未及时缴纳租金，构成根本违约而被解除租赁合同，其损失系合同解除所致，而且即使没有施工行为，装饰装修财产也会逐年折旧，认为侵权行为与损害后果没有因果关系。***现仅主张其在合法承租期间的装饰装修损失，并未主张租赁合同解除后的损失，租赁合同解除的具体原因对租赁合同解除前案涉路段的施工行为是否构成侵权的事实认定没有影响。在租赁合同解除前，案涉路段若未进行施工，***为餐饮经营投入的装饰装修财产还可以发挥效用，即使会逐年折旧，该折旧损失也可以通过生产经营活动得到填补。故案涉路段的施工，与***为从事餐饮经营投入的装饰装修财产无法发挥效用之不利益的损失之间存在因果关系。

《中华人民共和国物权法》第八十八条之规定，不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管道等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地建筑物的权利人应当提供必要的便利。交通开发公司将案涉路段发包给路桥公司施工，该道路建成后，包括***在内的广大公众都将受惠。为维护社会公共利益，***作为相邻土地建筑物的权利人，应当对案涉路段的正常施工行为承担合理限度的容忍义务。国务院《城市道路管理条例》第三十三条规定，因工程建设需要挖掘城市道路的，经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准，方可按照规定挖掘。第三十六条规定，经批准占用或者挖掘城市道路的，应当按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘。在***对案涉路段的施工承担容忍义务的同时，案涉路段的施工亦应按照相关规范履行相应审批，并在审批的期限内完成施工，以尽量减少对***的损害。案涉路段在2017年11月22日至2018年6月30日、2019年3月15日至2019年4月30日期间的施工经公安交通管理部门批准。***主张两个期间的施工仅有公安交通管理部门批准，未经市政工程行政主管部门批准，具有明显过错，其有权主张2017年11月22日至2019年8月12日期间的装饰装修（折旧）损失。但根据国务院《城市道路管理条例》第三条关于“本条例适用于城市道路规划、建设、养护、维修和路政管理”之规定，该条例调整的是城市道路管理人与被管理人之间的行政法律关系。就审批行为本身而言，案涉路段在2017年11月22日至2018年6月30日、2019年3月15日至2019年4月30日期间的施工经巫山县公安局交通巡逻大队审批，至于审批是否存在瑕疵，不属于人民法院民事案件审查范围，一审法院判决驳回***该部分诉讼请求，并无不当。又依照国务院《城市道路管理条例》第四十二条关于“有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门或者其他有关部门责令限期改正，可以处以2万元以下的罚款；造成损失的，应当依法承担赔偿责任……未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路”之规定，案涉路段的施工未在批准的期限内完成，***有权就案涉路段超出批准期限（2018年7月1日至2019年3月14日期间、2019年5月1日至2019年8月12日期间）的施工造成的装饰装修（折旧）损失请求损害赔偿。

（四）关于***应获赔偿的具体数额与责任主体问题。首先，关于***应获赔偿的具体数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格和其他方式计算。一审法院根据***的鉴定申请，委托重庆宏泰房地产土地评估有限责任公司对暮雨公园出租用房1号楼、2号楼形成附合的装饰装修物于2017年11月16日停止营业之时的价值与现有价值进行鉴定。重庆宏泰房地产土地评估有限责任公司按照委托出具了重宏房评［2020］字第XX号评估报告，并就鉴定报告中存在争议的部分进行了补充说明。此次鉴定是法院委托，双方当事人选定，程序合法，路桥公司虽对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，也未提交相应证据证明该鉴定依据不足、程序违法，故本院予以采信。根据重宏房评［2020］字第XX号评估报告，***在食X乐餐厅、河鱼馆餐厅投入的装饰装修财产在2016年的重置成本为1090143元，按照房屋装修每年10%的递减率计算，案涉房屋的装饰装修折旧费为109014.3元/年，即9084.5元/月、302.8元/日。据此，***应获赔偿的装饰装修（折旧）损失分别为76915.2元（9084.5元/月×8个月＋302.8元/日×14日）、30887.1（9084.5元/月×3个月＋302.8元/日×12日），合计107802.3元。该部分损失约占鉴定报告确定的装饰装修财产重置成本的6.4%（107802.3元÷1694548元），故***应获赔偿的鉴定费损失为576元（9000元×6.4%）。其次，关于责任主体问题。相邻土地建筑物利用关系是指不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产时应当尽到必要的安全保护义务，一旦发生损害的应当承担相应的损害责任。案涉路段由交通开发公司发包给路桥公司施工，路桥公司按照其与交通开发公司的建设工程施工合同从事具体施工行为，交通开发公司作为案涉路段建设期间的权利人，应就案涉路段建设期间所发生的相邻关系享有权利、承担义务。路桥公司不是案涉路段的权利人，***请求路桥公司与交通开发公司连带赔偿于法无据。***主张的装饰装修（折旧）损失及鉴定费损失，应由交通开发公司赔偿。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审法院认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国物权法》第八十八条，《城市道路管理条例》第三十三条、三十六条、四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初463号民事判决；

二、巫山县交通开发有限公司在本判决生效后10日内支付***装饰装修损失107802.3元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由巫山县交通开发有限公司负担503.7元，***负担6396.3元；二审案件受理费4297元，由巫山县交通开发有限公司负担2316元，***负担1981元；鉴定费9000元，由巫山县交通开发有限公司负担576元，***负担8424元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李迪云

审 判 员　何　洪

审 判 员　刘丽苹

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　石同全

书 记 员　向彦霖