湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司、**蔓等劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终12696号

上诉人（原审被告）：湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司，经营场所广东省佛山市南海区。

负责人：唐才胜。

委托诉讼代理人：罗子宗，广东捷顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨利霞，女，汉族，1983年8月15日出生，住湖南省新化县，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**蔓，女，汉族，1994年3月7日出生，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：陈素婷，广东天骅律师事务所律师。

原审被告：湖南大学设计研究院有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。

法定代表人：魏春雨。

委托诉讼代理人：罗子宗，广东捷顺律师事务所律师。

上诉人湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司（以下简称湖南大学设计院佛山分公司）因与被上诉人**蔓、原审被告湖南大学设计研究院有限公司（以下简称湖南大学设计院公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初12388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2021年6月15日判决：“一、湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年年终奖差额1722元、2020年年终奖11741.93元予**蔓；二、湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金差额9382.98元予**蔓；三、驳回**蔓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”

湖南大学设计院佛山分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定湖南大学设计院佛山分公司拖欠工资错误。（一）湖南大学设计院佛山分公司没有对**蔓提交的录音材料的真实性、合法性、关联性予以确认，而原审判决在事实认定中将**蔓提交的录音材料反映的内容列为双方没有争议事项，事实认定错误。湖南大学设计院佛山分公司在一审庭审的质证意见是对该录音材料真实性、合法性、关联性不予认可，录音中双方谈话人的真实身份无法确定、谈话内容真实性无法确认、录音材料的录音形式、来源均不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（四）项规定，存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。原审判决以上述录音材料认定湖南大学设计院佛山分公司拖欠2019年年终奖的15%错误。（二）**蔓在9月26日已经离职，其提供的2020年10月23日湖南大学设计院佛山分公司微信工作群通知补发2019年工资截图、2019年度绩效奖金签名单、薪资调整申请表、员工升（降）职/级申请表、薪资调整审批当天**蔓家庭微信群聊天记录截图，上述证据**蔓在一审庭审中明确无原始载体，亦无法说明来源，该截图存在自行编辑的可能性，对于上述证据，真实性、合法性、关联性应当不予认定。**蔓提交的证人证言、曹某华身份证复印件、曹某华证人证言复印件、曹某华员工入职登记表复印件、曹某华劳动合同复印件，曹某华与湖南大学设计院佛山分公司现发生劳动纠纷，其提供的证据亦未经核实，事实未查明清楚，不应作为认定案件事实的证据，**蔓提交的证据不能证明其有年终奖。综上，原审判决以存有疑点的录音材料认定湖南大学设计院佛山分公司拖欠**蔓2019年部分年终奖错误。（三）湖南大学设计院佛山分公司没有拖欠**蔓2020年年终奖。原审判决认定湖南大学设计院佛山分公司享有是否发放年终奖的自主权，但对于是否发放、用人单位奖金发放的规章制度、当年是否符合发放奖金的标准等和发放的条件，湖南大学设计院佛山分公司应当承担举证责任。如果湖南大学设计院佛山分公司能举证证明当年企业经营状况不符合发放年终奖的条件或者劳动者不符合发放年终奖的条件，可以支持其主张。湖南大学设计院佛山分公司2020年由于疫情原因处于亏损，湖南大学设计院佛山分公司提交的企业所得税申报表是上报给广东省税务局的正式文件，有广东省税务局的税务专用章，属第三方证明文件，不存在虚假制作，足以证明2020年度湖南大学设计院佛山分公司营业状况严重亏损、经营存在问题，不符合发放奖金条件。另，**蔓签订的员工入职须知中其已了解公司的规章制度，愿意接受并自觉遵守所有制度条款。公司规章制度第二章薪酬福利管理制度第2条第6点6.3.3条规定，奖金：根据公司当年营业收入自主发放。且双方无约定年终奖，因此年终奖不属于法定福利范围，是否享受年终奖由用人单位根据当年营业状况自行决定。原审判决认定湖南大学设计院佛山分公司在2019年有发放奖金就推定2020年亦应发放奖金，没有遵循平等保护用人单位合法权益的原则，加重用人单位责任。二、原审判决判令湖南大学设计院佛山分公司支付赔偿金错误。（一）湖南大学设计院佛山分公司已经提交利润表证明公司因疫情影响，经营状况存在严重问题而需要裁减工作岗位，裁减人数的多少是湖南大学设计院佛山分公司的自主处分权，原审判决不应以未能充分举证就否定湖南大学设计院佛山分公司的合法用人权利。因疫情影响导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，湖南大学设计院佛山分公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，故湖南大学设计院佛山分公司在2020年8月26日通知**蔓解除劳动合同，并已提前一个月履行通知义务，湖南大学设计院佛山分公司有权解除劳动合同，并且做出合理经济补偿。根据湖南大学设计院佛山分公司提供的工资表及**蔓银行流水工资发放情况，经计算，**蔓解除劳动关系前十二个月即2019年9月1日至2020年8月31日的月平均工资应当为4273.61元[（5133.22元＋5111.14元＋5146.62元＋5142.22元＋4607.46元＋3184.64元＋5135.34元＋5139.53元＋5139.53元＋5939.53元＋5939.53元＋5911.08元）÷12个月]，按照**蔓工作年限计算1.5个月计算，应为6410.42元，湖南大学设计院佛山分公司实际支付经济补偿金是按离职最后一个月工资的1.5倍9450元计算，属于多发。**蔓已经收取湖南大学设计院佛山分公司支付的经济补偿金，双方愿意合法解除劳动关系。（二）**蔓提供的2019年10月至2020年9月的银行流水明细中，有多项对方户名为游某全、交易附言为奖金的汇入款项，证明**蔓在职期间同时与其他单位建立劳动关系，我国禁止双重劳动关系，有兼职的，用人单位可以解除劳动合同。综上，湖南大学设计院佛山分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回**蔓的诉讼请求；2.维持原审判决第三项；3.二审诉讼费用由**蔓负担。

针对湖南大学设计院佛山分公司的上诉，**蔓答辩称：一、关于年终奖。（一）原审判决确认湖南大学设计院佛山分公司拖欠**蔓工资是合法有据的，韦某珍的录音材料不属于湖南大学设计院佛山分公司所述的存在疑点的视听资料。**蔓所提交的录音材料完整、清晰、来源合法，若湖南大学设计院佛山分公司认为存在剪接、伪造的情形，可以向法院申请鉴定或者让韦某珍作为证人出庭，与**蔓当庭质证。（二）录音材料在本案中并非单独作为认定案件事实的证据，其与劳动合同、银行流水、解除劳动合同通知书、曹某华的证人证言等证据在内容上相互印证，形成完整的证据链，综合证明了湖南大学设计院佛山分公司与**蔓存在一年五个月的劳动关系，在续签劳动合同后没多久湖南大学设计院佛山分公司以疫情为由解雇**蔓，并进行协商。整个事实过程中包含了湖南大学设计院佛山分公司承认其拖欠了**蔓2019年的部分年终奖。（三）根据双方签订的劳动合同第六条第二款、第三款规定，**蔓享有绩效、薪酬、奖金待遇。湖南大学设计院佛山分公司于2020年1月20日通过杨利霞的个人账户发放了2019年部分绩效9759元，现在湖南大学设计院佛山分公司辞退**蔓，亦应向**蔓补发2020年绩效。至于计算标准和发放条件的举证责任在于湖南大学设计院佛山分公司。从劳动合同的约定，绩效奖的计发应当按照湖南大学设计院佛山分公司薪酬福利制度计算。但至本案仲裁至今，湖南大学设计院佛山分公司始终未出示公司的薪酬福利制度，**蔓也没有见过湖南大学设计院佛山分公司在上诉状中所述的员工入职须知、公司规章制度，用以证明绩效奖的计算标准和发放条件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，湖南大学设计院佛山分公司应承担举证不能的不利后果。原审判决参照2019年绩效发放情况，计算**蔓2020年的绩效金额符合事实和法律依据。（四）湖南大学设计院佛山分公司在二审中提交的证据不能证明2020年的营业状况。湖南大学设计院佛山分公司提交的企业所得税预缴纳费用申报表均为自己填写、制作、申报，数据不具有客观真实性，且企业所得税预缴纳费用申报表并非第三方证明文件，申报表上的国家税务总局广东省税务局电子业务专用章也只是意味着受理申报，并非证实湖南大学设计院佛山分公司申报表上金额的真实性，湖南大学设计院佛山分公司的证据不能证明其2020年的营业状况，也不能证明湖南大学设计院佛山分公司解雇**蔓具有合法理由。二、原审判决判令湖南大学设计院佛山分公司支付赔偿金合法有据。湖南大学设计院佛山分公司没有证据证明其存在劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，其二审提交的证据也不能证明上述事实，从**蔓一审时提交的微信截图可知，湖南大学设计院佛山分公司于2020年8月份一直在招聘新员工，可见湖南大学设计院佛山分公司的经营状况没有受疫情影响。湖南大学设计院佛山分公司解雇**蔓只是为了不用支付**蔓的年终绩效、奖金。湖南大学设计院佛山分公司解除**蔓劳动合同的理由不能成立。2020年8月26日湖南大学设计院佛山分公司以口头方式与**蔓提出解除劳动合同关系，于9月23日才以书面方式通知**蔓双方劳动关系在9月26日终止，可见，湖南大学设计院佛山分公司解除与**蔓的劳动关系的行为既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于解除劳动合同的程序要求，也不符合该法条第（三）项规定的实质要件，构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应向**蔓支付违法解除劳动关系的赔偿金。三、**蔓不存在双重劳动关系，或兼职的情形。游某全向**蔓汇入款项是因为**蔓购房需要制造收入流水，而非存在劳动关系。**蔓是湖南大学设计院佛山分公司的全日制职工，根本无业余时间兼顾两份工作。且游某全的汇款金额较大，不符合工资收入常理，湖南大学设计院佛山分公司的主张无事实依据。四、原审判决认为湖南大学设计院有限公司承担责任依据不足，无法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，湖南大学设计院有限公司对湖南大学设计院佛山分公司的民事责任应承担无限责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二项之规定，应维持原审判决第一项、第二项，改判湖南大学设计院有限公司对湖南大学设计院佛山分公司的民事责任承担无限责任，驳回湖南大学设计院佛山分公司的上诉请求。

针对湖南大学设计院佛山分公司的上诉，湖南大学设计院公司答辩称：原审判决正确，湖南大学设计院公司不应承担相关责任。

二审诉讼期间，湖南大学设计院佛山分公司向本院提交以下新的证据材料：

第一组证据，《企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》，拟证明湖南大学设计院佛山分公司在2020年度经营处于亏损状态。

第二组证据，薪酬体系（节选），拟证明湖南大学设计院佛山分公司的奖金发放是根据年终考核结果，按公司当年经营收入自主发放。

第三组证据，员工入职须知，拟证明**蔓是了解公司的薪酬福利制度，而且已经签名确认。

针对湖南大学设计院佛山分公司提交的证据材料，**蔓质证认为：对第一组证据形式上的真实性、合法性无异议，但对证据里的内容的真实性和关联性有异议。该证据不能证明湖南大学设计院佛山分公司2020年的真实经营状况。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，员工手册之前没有向**蔓出示、阅读，**蔓对员工手册的内容并不知情。在入职的时候湖南大学设计院佛山分公司只是口述每月工资按年薪制算，每月发放工资的70%，后留30%到年终发放，与规章制度的内容并不相符。其次，该规章制度的制作程序是否经过民主程序制订、程序是否合法没有相关证据证明。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，须知上面第五条写着以上相关制度条款出自瑞迅集团员工手册，与本案无关。需要提醒的是，员工入职须知签订日期是2020年8月27日，即湖南大学设计院佛山分公司要辞退**蔓才做的补正手续。

针对湖南大学设计院佛山分公司提交的证据材料，湖南大学设计院公司质证认为：对湖南大学设计院佛山分公司提交的三组新证据均无异议。

本院对湖南大学设计院佛山分公司在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：对于第一组证据，该申报表仅能证明湖南大学设计院佛山分公司纳税的申报情况，不能据此证明湖南大学设计院佛山分公司的实际经营状况，故本院对该组证据拟证明的内容不予采信。对于第二组证据，因**蔓对该组证据的真实性不予确认，且湖南大学设计院佛山分公司也未提交证据佐证该薪酬体系经民主程序制订并已向**蔓公示，故本院对该组证据不予采信。对于第三组证据，因**蔓对该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。

二审诉讼期间，**蔓向本院提交以下新的证据材料：微信聊天记录截图二张，拟证明湖南大学设计院佛山分公司2020年9月27日发通知，发放2019年剩余的15%年终绩效奖，计1722元，但湖南大学设计院佛山分公司一直未发放给**蔓；**蔓2020年已在湖南大学设计院佛山分公司工作9个月，在职天数270天，但湖南大学设计院佛山分公司辞退**蔓后，未向其支付9个月的年终绩效奖，湖南大学设计院佛山分公司应一并支付给**蔓。

针对**蔓提交的证据材料，湖南大学设计院佛山分公司质证认为：对**蔓提交的证据真实性、合法性、关联性均不予确认，微信聊天记录显示**蔓已经被移出群聊，应该是不可能正常显示原来聊天群里面的内容。**蔓是被湖南大学设计院佛山分公司移出群聊，而该群聊是以个人＋职位＋名称的形式出现在群聊里面的。

针对**蔓提交的证据材料，湖南大学设计院公司质证认为：对**蔓提交的证据真实性、合法性、关联性均不予确认。

对于**蔓在二审诉讼期间提交的证据材料的认证意见，在本院认为部分予以分析，在此不作赘述。

二审诉讼期间，原审被告湖南大学设计院公司未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案为劳动争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、各方当事人的举证及诉辩意见，本案在二审期间的主要争议焦点为：1.湖南大学设计院佛山分公司应否向**蔓支付年终奖；2.湖南大学设计院公司应否向**蔓支付违法解除劳动关系的赔偿金。

关于湖南大学设计院佛山分公司应否向**蔓支付年终奖的问题。湖南大学设计院佛山分公司上诉主张**蔓提交的录音材料不能证明其未向**蔓支付2019年年终奖的15%，且2020年由于疫情原因公司严重亏损，不符合发放奖金的条件，故其无需向**蔓支付2019年未付部分的年终奖及2020年的年终奖。对此，首先，关于2019年未付部分的年终奖。根据《广东省工资支付条例》第七条规定，用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。工资支付制度包括如下事项：（一）工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法。本案中，湖南大学设计院佛山分公司在诉讼中确认其在2019年有向**蔓发放年终奖，但并未提交相应证据证明年终奖的计算标准和确定方式，故根据上述规定，应由湖南大学设计院佛山分公司承担举证不能的不利后果。且根据**蔓提交的录音材料反映，湖南大学设计院佛山分公司确认尚未发放**蔓2019年年终奖的15%。虽然湖南大学设计院佛山分公司对上述录音材料的真实性不予确认，但湖南大学设计院佛山分公司并未对该录音材料提出鉴定申请也未提供其他证据予以推翻，再结合**蔓一审提交的2020年10月23日湖南大学设计院佛山分公司微信工作群通知补发2019年工资截图、2019年度绩效奖金签名单、薪资调整申请表、员工升（降）职/级申请表、薪资调整审批当天**蔓家庭微信群聊天记录截图以及二审提交的微信聊天记录截图，已形成完整的证据链，可以认定湖南大学设计院佛山分公司尚未发放**蔓2019年部分年终奖。故原审采信**蔓的主张，认定湖南大学设计院佛山分公司应向**蔓支付2019年年终奖差额1722元，处理并无不当，本院予以维持。其次，关于2020年的年终奖。湖南大学设计院佛山分公司主张年终奖是根据公司当年业绩情况发放及双方无约定有发放年终奖，故其无需向**蔓支付2020年的年终奖。根据本案查明的事实，**蔓在2019年有年终奖，且双方签订的劳动合同亦约定**蔓的劳动报酬包括奖金，公司提交的规章制度亦有奖金的约定。因湖南大学设计院佛山分公司并未提交充分有效的证据证明其在2020年的经营状况不符合发放年终奖的条件或者**蔓不符合发放2020年年终奖的要求，故原审认定湖南大学设计院佛山分公司应向**蔓发放2020年年终奖，处理正确。又因双方均未举证证明2020年年终奖的计算方式，原审参照2019年发放标准以**蔓的工作时间按比例支付，并据此核算出湖南大学设计院佛山分公司应向**蔓支付2020年年终奖为11741.93元，处理并无不当，本院予以维持。

关于湖南大学设计院公司应否向**蔓支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。湖南大学设计院佛山分公司于2020年9月23日向**蔓发出解除劳动合同通知书，以公司因受疫情影响需要进行裁员调整为由提出双方于2020年9月26日解除劳动关系。对此，本案应审查湖南大学设计院佛山分公司提出的理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。本案中，湖南大学设计院佛山分公司并未提交充分有效的证据证明其存在受疫情影响导致其经营客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行需要裁员，故湖南大学设计院佛山分公司属于违法解除与**蔓的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，湖南大学设计院佛山分公司应当向**蔓支付赔偿金。对于**蔓解除劳动关系前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，根据**蔓在2019年9月至2020年8月的应发工资数额、**蔓2019年对应时间的年终奖及2020年对应时间的年终奖，再扣减已支付的9450元，经核算，**蔓解除劳动合同前十二个月的月平均工资为6810.81元[（5500元＋5464.52元＋5500元＋5500元＋4967.74元＋3509.11元＋5500元＋5500元＋5500元＋6300元＋6300元＋6271.55元＋（9759元＋1722元）÷264天×122天＋11741.93元÷270天×244天）÷12]，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。**蔓于2019年4月12日入职，2020年9月26日离职，据此计算，湖南大学设计院佛山分公司应向**蔓支付的违法劳动合同的赔偿金应为10982.43元（6810.81元/月×1.5个月×2－9450元）。又因**蔓主张湖南大学设计院佛山分公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金为9382.98元，属于当事人对其权利的处分，本院对此予以准许。

综上所述，上诉人湖南大学设计院佛山分公司的上诉请求缺乏理据，原审判决处理结果亦可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南大学设计研究院有限公司佛山分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢伟斌

审判员　　黄健晖

审判员　　黄春英

二〇二一年十一月五日

书记员　　林敏莉