***、贵州淇铃交通建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)黔26民终243号

上诉人（原审原告）：***，男，土家族，1970年10月4日出生，住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：韦柏军，贵州贵信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91520500795280404E，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕路。

法定代表人：黄淞钰，董事长。

委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所执业律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年6月13日出生，户籍地为湖南省邵东县，现住贵州省凯里市。

被上诉人（原审被告）：贵州省麻江县源景房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91522635577123785M，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州麻江县迎宾北路老干部活动中心大楼一楼。

法定代表人：陈庆松，总经理。

上诉人***因与被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）、***、贵州省麻江县源景房地产开发有限责任公司（以下简称源景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2021)黔2635民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、判决依法撤销（2021）黔2635民初499号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在剥夺上诉人质证权、辩论权的情形，严重违反法定程序。被上诉人淇铃公司提交的第十、十一、十二、十三、十四组证据，***在当庭发表质证意见的同时，请求审判庭给予合理的时间进行核对，审判长予以同意。***于2021年11月24日将核对的质证意见邮寄送达给本案审判长。然而，一审判决述称“逾期未收到（原告***）回复结果，视为原告认可该支付明细”，并得出“故该组证据能达到淇铃公司的证明目的”的错误结论。二、一审判决多处事实认定和适用法律错误，应当撤销并发回重审或改判。（一）一审判决没有查清被上诉人淇铃公司和***已付工程劳务款、尚欠工程劳务款等基本事实。上诉人提交的质证意见等材料中，认可淇铃公司和***已付10947708.6元工程劳务款的事实。所以一审判决认定淇铃公司已付款1070万元错误。（二）未认定曾志勋与上诉人之间的工程量结算行为系代表淇铃公司的职务行为错误。首先，淇铃公司项目部出具的《法定代表人授权委托书》和出具的《麻江源景.悦龙居第一期工程实际面积的情况说明》两相印证，足以证明曾志勋在案涉项目中的身份是淇铃公司指派的项目技术负责人、项目部总工。其次，虽然淇铃公司项目部对曾志勋的授权期限仅有一年，但授权期满后曾志勋仍在负责项目工地的相关管理工作，上诉人的现场负责人员也一直在与曾志勋对接有关工作。因此，曾志勋自淇铃公司授权期限届满之日起至2017年6月19日期间所签署的所有收方单、劳务欠款单等结算单据，均构成表见代理，依法对淇铃公司均有约束力。最后，对于上诉人提交的《麻江县源景“悦龙居”工程项目工程量》证据材料，虽然曾志勋出具的《说明》中承认该清单系2021年7月份补签，但其也同时证明了该清单是“2016年9月6日做劳务队支付民工工资的参考”。曾志勋签署该清单的行为仍然视为其代表淇铃公司进行结算的职务行为，并能证明上诉人***所完成的1143700元工程劳务。（三）未认定被上诉人淇铃公司与***之间系违法转包或分包关系、未认定***应当对欠付的工程劳务款承担连带责任错误。一审判决仅依据庭审时***和淇铃公司的自述，就轻率认定淇铃公司为承包案涉项目成立项目部，并由***负责。首先，淇铃公司及***也没有提供能够证明的任何证据。其次，上诉人提交的证据已证明，《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》系***与***之间签订，合同首尾部并未有淇铃公司或其项目部盖章。最后，淇铃公司及***也未证明淇铃公司曾授权***与***签订合同。因此，***与淇铃公司之间应当是违法转包或违法分包关系。***应当对欠付***的工程劳务款承担连带责任。（四）认定上诉人实施的室内墙壁粉刷、女儿墙及机房顶、盖琉璃瓦等部分劳务合计1143700元为合同内施工部分错误。第一，《麻江县源景“悦龙居”工程项目工程量》证据材料上清楚记载2＃、3＃、4＃、9＃、10＃栋的内粉刷、女儿墙及机房顶的劳务单价，即内粉刷11元／平方、女儿墙及机房顶35元／平方，而《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》约定合同内项目的承包价格为固定价265元／平方。两相印证，充分证明《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》的承包范围并不包括室内墙壁粉刷、女儿墙及机房顶、盖琉璃瓦等部分。第二，《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》的“五、承包范围5.1泥工”部分，并未约定“粉刷”“抹灰”“贴瓦”等施工内容。一审法院却将被上诉人淇铃公司提交的《施工图纸》与合同约定的“设计图”混为一谈，错误认定室内墙壁粉刷、女儿墙等部分包含在合同约定的“完成的工作量包括全部设计图工作量”范围内。（五）一审判决认定被上诉人不应退还30万元保证金和源景公司不应在欠付工程款范围承担付款责任均错误。被上诉人淇铃公司已于2021年2月安排麻江县市政工程管理有限公司负责收尾施工，在此情况下，双方应当按照已完成的工程量进行结算，并同时退还上诉人交纳的30万元保证金。项目业主源景公司也应当在欠付工程款范围内向上诉人承担支付工程劳务欠款的责任。三、案外人麻江县市政工程管理有限公司后期接手施工所产生的工程劳务费损失与上诉人无关，应当由被上诉人自行承担。一审判决认定上诉人2017年春节前后退场系事实认定错误。上诉人的班组人员简金华、王林章、贾某等在2017年3月9日至2017年8月29日期间仍在现场做工，上诉人的现场管理人员刘某在这一期间也仍在向淇铃公司领取工程劳务款并向工人发工资。2021年2月之后，淇铃公司、***单方面另找案外人进场完成收尾工程的行为违反双方约定，所产生的工程劳务费与上诉人无关。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的所有诉讼请求。

淇铃公司、***二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人***主要依据与***签订的《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》和曾志勋出具的工程量结算单作为依据提出诉请。被答辩人***与***签订合同后，没有按照合同全部完成施工内容。因拖欠民工工资，2017年2月底被答辩人派驻项目工地的兰学良及刘某等全部管理人员撤离工地，之后不再返回。经答辩人项目部工作人员电话多次联系要求其继续履行合同，被答辩人拒绝返回工地。2017年3月之后项目由答辩人自行组织劳务施工。直至2021年答辩人将整个工程交给麻江县市政工程公司垫资，完成扫尾工作。被答辩人未完成的施工由答辩人组织施工和麻江县市政工程公司施工。涉案工程于2021年6月竣工验收。二、一审判决未采纳曾志勋出具的工程量结算单作为认定被答辩人施工的工程量证据，认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据《法定代表人授权委托书》中的表述，曾志勋系答辩人及法定代表人黄淞钰授权为项目技术负责人，委托期限为一年，从2015年3月9日至2016年3月8日。曾志勋为项目技术负责人，并不是项目负责人，没有工程结算的权限。根据合同相对性原则，因被答辩人***与***签订合同，被答辩人***应当与***或***授权的人员对工程量进行结算。其次，曾志勋2021年10月8日出具的《说明》，承认被答辩人***提交的工程量结算单是2021年7月份补签，曾志勋补签的时候已经不是答辩人的员工，其授权的期限也早已到期。且因曾志勋于2021年5月6日向麻江县人民法院起诉答辩人，要求答辩人支付其劳务工资款282380元，该案经麻江县人民法院判决驳回其诉讼请求，曾志勋与答辩人之间存在利益冲突。曾志勋出具的工程量结算单系造假。三、涉案工程建筑面积为48862.37ｍ2，不是被答辩人一审诉称的50657.12ｍ2。即使不扣除被答辩人***未施工部分，根据答辩人与被答辩人签订的合同和智强测绘公司出具的测绘报告，涉案工程的建筑面积为48862.37ｍ2。四、被答辩人主张合同外关于室内墙壁粉刷、女儿墙、盖琉璃瓦等工程劳务费1536891.00元，没有事实和法律依据。根据合同约定被答辩人承包方式是总清包工，合同第5条承包范围为“泥工、木工、钢筋工、施工脚手架”。该条细化条款中就泥工部分又明确了“......（完成的工程量包括全部设计图工作量，以及二次浇筑砼）”，且最后一项约定“凡属需要专业资质工程是施工以外的工程内容有承包人负责完成”。结合工程图纸，该部分工程属于合同内的被答辩人***的施工范围，不属于合同外新增的工程量。五、被答辩人应当承担违约责任。根据合同8.1条、8.2条，因拖欠民工工资，2017年2月底被答辩人派驻项目工地的兰学良及刘某等全部管理人员撤离工地，之后不再履行合同，导致项目停工、工期延误。根据前述合同约定，除不予退还被答辩人***质保金外，被答辩人的劳务费应当按其实际完成工程量的50%进行结算，被答辩人还应当赔偿答辩人经济损失。六、被告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。拖欠民工工资，2017年2月底被答辩人全部管理人员撤离工地，之后不再履行合同。至发生本案诉讼被答辩人从没有向答辩人或***要求进行结算或主张劳务费。因此，被答辩人诉讼请求的诉讼时效应当2017年2月底开始计算，至被答辩人2021年9月17日提出起诉，已经超过了三年诉讼时效期间，根据法律规定应当驳回被答辩人的诉讼请求。七、一审判决没有剥夺被答辩人***的质证权、辩论权。被答辩人***对于答辩人一审提交的第十、十一、十二、十三、十四组证据在第二次开庭审理时进行了当庭质证。一审审判员应其要求同意庭后补充质证，并要求其在2021年11月29日前提交书面补充质证意见。因一审判决未收到被答辩人***的质证意见，故在证据认定中以逾期未收到回复结果，视为原告认可该支付明细。被答辩人对于除十一组证据之外的其他四组证据并没有提出庭外补充质证的要求。且一审判决对其他四组证据的认定是根据其他证据进行综合认定的。八、一审判决未认定***对欠付劳务费承担连带责任正确。一审判决查明在未扣除被答辩人施工未完成部分的情况下，被答辩人获得的劳务费已经超过按全部完成施工的劳务费，故不支持被答辩人主张的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。

源景公司二审答辩称：一审判决正确，应当予以维持。

***一审诉讼请求：1、被告淇铃公司、***向原告连带支付工程劳务款4261027.80元，并返还质保金300000.00元；2、被告淇铃公司、***自2017年9月1日起，以4261027.80元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月19日之后以全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）计付资金占用费至付清之日止；3、源景公司在欠付淇铃公司、***工程劳务款4261027.80元的范围内向原告承担付款责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院查明：源景公司为开发麻江“悦龙居”楼盘，而将第一期工程由淇铃公司建设，淇铃公司为此成立项目部，并由***负责。2014年3月8日，以***为发包人、以***为承包人，签订了《“麻江源景”悦龙居工程劳务承包合同》，约定“工程名称：源景悦龙居”“工程地点：1#、2#、3#、4#、10#栋”“承包方式：总清包工”“承包价格：每平方米贰佰陆拾伍元整人民币”“付款方式：主体工程按已完成工程量的60%五层一结，砖砌好后第五层按已完成工程量的70%结算，基础部分主体封顶后按60%结算，装修工程按工程完成进度的95%结算，工程全部完成后，以甲方竣工验收合格为标准，按97%付清”“承包范围：泥工、木工、钢筋工、施工脚手架。5.1泥工：从地下室浅基开始到屋顶为止的所有泥工的砌墙，砼浇筑工程。地下室的砌砖基槽模，回填土石方，塔吊基座，小型预制构件工作安装工程，浅基土石方挖运。楼面清扫，乙方施工过程使用的一切工具。......完成的工作量包括全部设计图工作量，及（二次浇筑砼）。所有工程量必须达到质量验收合格”“凡属需要专业资质工程施工以外的工程内容由承包人负责完成”“其他事项及违约处理：......由于乙方原因造成的工程停工退场，甲方有权没收质保金，并要求乙方赔偿由此造成的经济损失”。合同签订后，原告组织人员进场施工，实际施工点为“悦龙居”的2#、3#、4#、9#、10#栋。2017年春节前后因资金等问题，原告及其工地负责人员离开，后期的部分工程由淇铃公司陆续实施。后因资金问题“悦龙居”成为麻江县问题楼盘而停工，2021年2月后，麻江市政公司就该楼盘采取垫资施工方式，完成了扫尾工程。2017年12月期间，经智强测绘公司就2#楼房产面积测算，房屋总建筑面积11011.61m2；3#楼房产面积测算，房屋总建筑面积6026.05m2；4#楼房产面积测算，房屋总建筑面积5032.91m2；9#楼房产面积测算，房屋总建筑面积10338.71m2；10#楼房产面积测算，房屋总建筑面积10352.46m2；2018年6月11日，经对地下车库测绘，面积为6100.63m2，总面积为48862.37m2。原告方认可已收到工程劳务费总计1070万元。原告在合同签订后向***缴纳了工程质保金30万元。

一审法院认为：本案争议的焦点一是原告主张工程款的请求能否支持?二是增加部分是否在合同约定范围内?三是质保金是否要退回?对于焦点一：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张工程款，虽然提供合同，但是根据建设工程合同纠纷一般要求，原告还应当提交合同履行和结算的证据。具体到本案中，原告就其完成工程量而提交的证据主要是曾志勋签字的单据，因该单据系曾志勋事后补签，而非当时施工的现场施工记录，且原告在合同履行期间离开工地后，遗留的工程系淇铃公司陆续实施，后期工程又是第三人麻江市政公司完成，完成的工程中包括泥工部分，故仅凭曾志勋所签字的单据，不能完全证明原告的实际工程量，对此实难采信。另外，参照合同约定及智强测绘公司测绘给果，在不扣除原告未完成工程量部分，以双方当事人认可的面积48862.37m2，按合同价格265元/平方计算劳务费为12948528.05元。而结合淇铃公司支付给原告的款项、代付的民工工资、后续施工支出情况来看，超出上述金额。故原告主张按其施工面积50657.12m2主张劳务款13424136.80元与事实不符，其该项请求因证据不充分，不予支持。对于焦点二：原告以完成了合同以外的室内墙壁粉刷、女儿墙、盖琉璃瓦等工程，而主张1536891.00元的劳务款。根据合同第五条的约定，虽然明确了原告承包范围为“泥工、木工、钢筋工、施工脚手架”，但在细化条款中就泥工部分又明确了“......（原告）完成的工作量包括全部设计图工作量，及（二次浇筑砼）”，同时在该条最后一款中还明确了“凡属需要专业资质工程施工以外的工程内容由承包人负责完成”，结合工程图纸来看，此部分工程应属于合同范围内原告的工程范围。而且，原告亦未能就此部工程系增加的工程量而提供相关证据加以证明。为此，原告以增加工程量而主张1536891.00元劳务款的请求，不予支持。焦点三：关于原告请求退还质保金30万元。因原告未就其实际施工量提供充分证明，再结合淇铃公司已支付的款项已超出在不扣除原告未完成部分工程量的金额，且涉案工程系在2021年6月才竣工，故原告请求退还质保金，不予支持。原告请求被告***与淇铃公司承担连带付款责任，因未提供证据证明***在案涉工程中与淇铃公司之间存在挂靠等关系，故原告的该项诉讼请求，不予支持。源景公司作为业主方，应在欠付淇铃公司工程款范围内向实际施工人承担付款责任，因原告在本案中所主张的工程劳务款未获支持，故原告的此项诉讼请求，无法支持。至于淇铃公司提出原告的诉请已超过诉讼时效，因本案劳务费一直存在争议，且原告也与其施工班组存在诉讼，故诉讼时效中断。综上所述，原告***诉请证据不充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费48912.00元，减半收取为24456.00元，由原告***负担。

二审中，***向本院提交了如下证据：1、邮政ＥＭＳ快递投递详情截图，拟证明2021年11月23日***已经按照一审法院指定的时间邮寄提交了书面质证意见，一审法院未核实就轻率认定了对上诉人不利的重要事实，也未全面核实案件的基础上听取上诉人的最后辩论意见，剥夺了上诉人的质证权和辩论权，属于严重违反法定程序。2、证人明某、刘某、贾某的证言，拟证明该三人在2017年3月至2017年8月仍在现场做工的事实。经质证，淇铃公司、***、源景公司对上述证据均不予认可。因上述证据未能证明待证事实，本院不予采信。

本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，结合双方当事人的上诉意见和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：***主张支付工程价款和退还质保金的请求能否得到支持？

对于上述争议焦点，***主张要求支付工程价款，不仅要提供施工合同，而且应提供双方关于工程款或者工程量的结算证明材料。本案***仅能提供曾志勋签字的单据证明其工程量，因该单据并非现场施工记录，而是事后补签，淇铃公司对此并不认可。且***未完成部分由淇铃公司和第三人麻江市政公司陆续完成施工，暂无法区分各自完成的工程量。***主张要求支付工程价款，因其未能提供所完成工程量的充分证据，本院不予支持。***主张退还质保金的请求，因***未就实际完成工程量提供充分证明，且涉案工程于2021年6月才竣工，对该请求不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48912元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳平

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年三月十六日

法官助理　唐　纯

书 记 员　杨正英