***、贵州时代置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终75号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月10日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，武冈市公路建设养护中心职工，住湖南省武冈市。

委托诉讼代理人：潘明锋，贵州铁力律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：贵州时代置业有限公司，住所地镇远县涌溪乡芽溪村。

法定代表人：陈从初，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：陈从初，男，1966年10月4日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东市。

被上诉人（原审被告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地毕节市七星关区清毕路。

法定代表人：黄淞钰，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：潘广斌，贵州维律律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：万小虎，贵州维律律师事务所实习律师。

原审第三人：镇远城市运营有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县涌溪乡芽溪村移民安置区。

法定代表人：李勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙登海，贵州梦吉律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人贵州时代置业有限公司、陈从初、镇远城市运营有限公司、贵州淇铃交通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2021）黔2625民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭并庭询。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2021）黔2625民初63号民事判决第一项，并改判为：被上诉人贵州时代置业有限公司和贵州淇铃交通建筑工程有限公司连带支付上诉人***工程款5518875.54元及自2018年4月28日起至付清工程款之日止的利息（自2018年4月29日起至2019年8月19日止的利息按月利率2%计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；被上诉人镇远城市运营有限公司在欠付工程款的范围内对前述工程款承担连带清偿责任。2、本案一二审诉讼费、保全中请费等费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定金额错误，上诉人剩余工程款为5518875.54元。本案在发回重审立案后上诉人重新对工程量进行核实，最终确认工程量为第一标段30595.30㎡、第二标段26235.96㎡、零标段4363.93㎡，未付工程款为5518875.54元。上诉人在庭审中明确表明将原起诉的数据变更为前述数据。同时表明最终审计数额如果比前述数据高，也以前述数据为准。故，一审判决将被上诉人应付工程款数额认定为5225206.26元有误。二、一审法院基于合同相对性原则仅判决被上诉人贵州时代置业有限公司承担工程款的支付责任存在事实认定错误。1、2013年11月26日，镇远县人民政府、湖南中豪置业有限公司、被上诉人贵州时代置业公司签订《合同书》，约定由湖南中豪置业有限公司将其在2013年10月12日签订的《镇远芽溪新城城市主干道及旅游商务中心项目投资合同书》中的权利和义务一并转移给贵州时代置业公司，该《镇远芽溪新城城市主干道及旅游商务中心项目投资合同书》第九条第（六）项约定所有建设项目贵州时代置业公司有权自主选择有相应资质的建设施工单位。该协议表明贵州时代置业公司不具备施工资质。2、2013年12月3日，被上诉人贵州时代置业公司与被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司签订《芽溪至田坝城市主干道施工合同》表明贵州时代置业公司选择有资质的施工单位为贵州淇铃交通建筑工程有限公司，意味着案涉工程的承包单位为贵州淇铃交通建筑工程有限公司，且曾海华、周勇初、敬旦旦作为贵州淇铃交建公司的代表人在该合同上签字和加盖公司公章。案涉项目分三个标段，周勇初负责一标、敬旦旦负责二标、曾海华负责三标，贵州淇铃交建公司分刻三枚项目部印章交由前述三人，后进场施工。3、2015年2月8日上诉人***与被上诉人贵州时代置业公司就镇远县芽溪新城主干道签订《沥青路面施工合同》，并进行施工。4、上诉完成一、二标段沥青路面工程后，于2016年6月13日与被上诉人贵州时代置业公司就“零标段”签订《沥青路面工程施工合同》。零标段由镇远城市运营有限公司委托贵州时代置业公司组织施工．零标段施工负责人为贵州淇铃交通建筑工程有限公司案涉项目三标段施工负责人曾海华。曾海华于2019年7月16日向上诉人出具《证明》，载明：“一号路完成油路肆仟叁佰陆拾叁平方。”并附一号路沥青路面现场收方记录。表明贵州淇铃交通建筑工程有限公司认可上诉人的方量。5、2017年4月17日被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司中标案涉工程，并于同年4月23日与镇远城市运营有限公司签订《建设工程施工合同》。6、2018年5月，被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司对案涉工程出具竣工验收报告。7、2018年8月23日，二标段项目部向上诉人出具一份加盖“贵州淇铃交通建筑工程有限公司贵州镇远芽溪至田坝城市项目专用章”的《二标沥青路面工程量及支付情况单》，载明工程量为25957平方米。表明被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司认可上诉人所做二标段工程量。8、2020年5月18日，建设单位镇远城市运营有限公司、监理单位贵州和润建设工程监理有限公司、施工单位贵州淇铃交通建筑工程有限公司共同签署《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工结算书》。9、案涉工程大部分工程款一亿多由被上诉人镇远城市运营有限公司陆续拨付至被上诉人贵州琪铃交通建筑工程有限公司，前款被贵州时代置业公司及陈从初支配；小部分工程款由被上诉人镇远城市运营有限公司拨付至贵州时代置业公司、陈从初等人。10、原告收到的工程款1151300元来源于陈从初及其儿子、妻子、周勇初及其父亲、曾海华等人。以上事实表明：被上诉人贵州时代置业公司利用与政府签订协议约定享有自主选择案涉工程承包单位的权利，在案涉工程未依法招标前选择并借的被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司的资质用于案涉前期施工，在施工过程中，作为业主的镇远城市运营有限公司向贵州时代置业公司和贵州淇铃交通建筑工程有限公司支付了工程款，在工程接近完工之时，贵州淇铃交通建筑工程有限公司顺利中标，并以淇铃公司的名义办理竣工结算手续。上诉人作为案涉沥青路面工程的实际施工人有权要求贵州时代置业公司和贵州淇铃交通建筑工程有限公司连带支付剩余工程款5518875.54元。理由如下：1、贵州时代置业公司与贵州淇铃交通建筑工程有限公司存在借用资质与被借用资质的关系。2、实际施工人所做工程的工程量得到贵州淇铃交通建筑工程有限公司项目负责人的确认，在支付工程款时得到案涉项目负责人周勇初、曾海华等人的进一步追认，对贵州淇铃交通建筑工程有限公司有约束力。3、贵州淇铃交通建筑工程有限公司中标后，其公司将包括实际施工人***所做工程量在内的所有案涉工程一并向业主镇远城市运营有限公司申请办理竣工结算，后续工程款理应进入贵州淇铃交通建筑工程有限公司账户，其享有前述权利，理应承担支付实际施工人***剩余工程款的义务。三、一审法院以“案涉工程系政府工程，须以审计结果作为工程款结算依据，现并无审计结果，无法确认镇远城市运营有限，司是否欠付工程款及数额，且原告亦未提供初步证据证明镇远城运公司欠付工程价款”遂驳回上诉人一审要求镇远城运公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请于法无据、于客观事实不符，且举证责任划分不当。1、是否审计以及什么时候审计在于镇远城市运营有限公司，不能因此责难于上诉人，举证责任应当在镇远城市运营有限公司。2、判决镇远城市运营有限公司在欠付工程款范围内对上诉人工程款承担连带责任并不会导致该公司产生建工司法解释26条之外权利的实质性损害。如果审计结果系尚有工程款未支付，那么镇远城市运营有限公司理应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任；若审计结果系超额支付工程款，那么即使判决镇远城市运营有限公司在欠付工程款范围内对上诉人承担责任，镇远城市运营有限公司也无需对上诉人承担责任。此举，即可避免当事人诉累，也可节约司法成本。

贵州淇铃交通建筑工程有限公司二审辩称，一、镇远县人民法院重审一审判决被告贵州时代置业有限公司支付原告***工程款及相应利息，退还***10万元保证金，符合本案事实与法律规定，应依法维持。被答辩人上诉要求答辩人与贵州时代置业公司、陈从初、第三人镇远城运公司连带向其支付工程款及利息无法律与事实依据，其诉求不应当得到支持。二、被答辩人要求答辩人承担连带清偿责任，没有任何法律依据。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”根据该法条所阐述之法理可知，要求他人承担连带责任，或为法律之规定，或为双方当事人之合法约定。被答辩人无论在一审还是上诉状中均无法说明是依据哪一条法律法规而对答辩人提起诉讼，而答辩人与被答辩人之间也并不存在任何的协议与约定，被答辩人要求答辩人对欠付其工程款承担连带责任，缺乏法律依据与合同依据。故被答辩人要求答辩人连带向其承担支付工程款及利息的诉求没有任何理由。被答辩人在该案重审诉讼中将答辩人列为被告，属于被告不适格。三、被答辩人与贵州时代置业公司签订的《沥青路面工程施工合同》是被答辩人对案涉工程享有支付价款请求权的基础，其效力应只溯及合同双方。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则，突破是例外。若需突破合同相对性则必须以立法的例外之规定为限，否则不能在实务中任意的广泛适用。本案中，贵州时代置业公司与被答辩人达成合意自愿签订施工合同，合同约定“经甲方通知，乙方机器设备进场施工完成总工程量的50％，‘甲方支付’10％工程款给乙方，沥青路面工程全部完成10天内付总工程款10％给乙方．完工验收合格后在6个月内再付50％的总工程款给乙方。余款除质保金5％以外9个月内一次性付清”。根据合同约定可知，支付工程款对象应为甲方暨贵州时代置业有限公司。被答辩人基于对合同相对方贵州时代置业公司的信任从而建立合同关系，突破合同相对性显然会对被答辩人产生信赖利益的损失。从《沥青摊铺施工合同》的签订直至最后合同履行完毕，其约束的范围均只及于合同签订双方，该合同所约定的工程施工项目答辩人并未实际参与，在后期中标成功后才成为该路段整体工程的实施主体。要求答辩人对《沥青摊铺施工合同》的实际施工人承担连带责任，即不符合权利义务对等原则亦不符合公平原则。因此，依据各类指导案例中对合同相对性原则的理解与适用，合同只能约束合同当事人，不能约束合同以外第三人，合同当事人不得依据合同向当事人主张权利，故本案不应让答辩人承担涉案合同债务。四、被答辩人上诉状中认为“贵州时代置业公司与贵州淇铃交通建筑工程有限公司存在借用资质与被借用资质的关系”，答辩人不认可被答辩人此观点，但既然被答辩人在上诉状中提出该说法，答辩人也针对此观点给上诉人进行普法。首先，借用资质是违反《招投标法》、《建筑法》等相关法律的行为。被答辩人认为贵州时代置业公司与答辩人存在借用资质的情形，既缺乏证据支撑，也不是案件事实，答辩人坚决反对答辩人此说法，答辩人请求法院不予采纳该观点。实践中，非以出借资质的一方名义与实际施工人员签订的协议，对于出借资质的一方，并无明文规定其是否需要承担责任，根据最高院指导案例（2013）民申字第1538号的裁判要旨及其他相关案列来看，实践中若是非以出借资质单位名义签订协议，出借资质一方不应当承担连带责任。回到本案中来看，涉案《沥青摊铺施工合同》并非以答辩人的名义与被答辩人签订建设工程合同，即是否借用资质与本案中涉及的未支付工程款项不具有关联性，无论是否借用资质答辩人均不应当承担连带责任，是否借用资质也不应当作为本案争议焦点来进行讨论。其次，答辩人从未与贵州时代置业公司签订任何关于借用资质一类的协议，答辩人也不存在出借资质给贵州时代置业公司后收取管理费获取利益的情形。被答辩人所述观点无任何证据支撑，亦不属于案件事实，答辩人与贵州时代置业公司不存在直接的法律关系，也不存在是否借用资质的关系第三，被答辩人认为答辩人存在借用资质的行为，但贵州时，置业公司却不以我公司名义与其签订合同，则与常理不符。答辩人方属于有资质十方，贵州时代置业公司属于无资质一方，被答辩人与时代公司跃过答辩人签订施工协议，其权益受到损害完全与答辩人无关。事实上答辩人对《沥青摊铺施工协议》的签订及其具体情况完全不知情，被答辩人与贵州时代置业公司特意跳过具有合法施工资质的答辩人来签订施工协议的行为，才导致了自身利益无法获得保障。被答辩人利益受到损害，完全是因其自身法律意识淡薄而造成。在其利益受损后又选择追加与本案无关的答辩人为被告，不仅损害了答辩人的声誉也损害了答辩人的多项权益。从被答辩人的所作所为来看，实在是不符合一个属于在民事活动中应当受到法律保护的弱势群体一方这一标准。五、被答辩人称，“答辩人中标后，将涵盖被答辩人所做工程在内的所有工程一并向业主镇远城运公司申请办理竣工结算，后续工程款理应进入答辩人公司账户……”对此，答辩人认为，中标并与镇远城运公司于2017年4月23日签订《建设工程施工合同》是基于公开、合法有效的招投标程序，进而签订合同并将后续工程履行完毕，答辩人中标并与镇远城运公司签订该合同并非造成涉案工程欠款的直接原因。与无资质的贵州时代置业公司签订施工合同，才是被答辩人遭受利益损失，造成涉案工程欠款的原因。本案中所涉及工程为民生工程，其所拨付款项均为专款专用，每笔工程款走向均应明确具体，该工程款应当被特定化后再进行支付。该案重审一审时查明，案涉工程的部分工程款通过答辩人所设立的账户进行支付，镇远城运公司认为所修建路段整体工程“尚未竣工结算，无法确认其是否还欠贵州淇铃交建公司工程款及具体金额”。该事实说明，镇远城运公司对于是否已经支付涉案工程款到答辩人公司账户上不置可否，同时也明确了该路段的整体工程项目还未竣工结算的事实。被答辩人若认为镇远城运公司支付给答辩人的款项中包含了贵州时代置业公司与被答辩人沥青摊铺工程内容的款项，依据谁主张谁举证的原则，被答辩人应当出示证据证明其主张。但被答辩人在上诉状中使用了“理应”一词，恰恰说明被答辩人无证据证明第三人镇远城运公司将被答辩人所涉及建设部分的工程款已打入答辩人的公司账户。答辩人因在该项目的前期管理中疏于监管，致使公司账户网银U盾被贵州时代置业公司法人陈从初掌握，且涉案资金均为陈从初操作管理。甚至在该路段整体项目的建设过程中，镇远城运公司支付给答辩人在其他分部工程项目中的打款，也出现被贵州时代置业公司相关人员转出的情形。若认为被答辩人主张镇远城运公司已经将涉案款项支付给答辩人的理由成立，且案涉工程款并未被特定化，依据金钱债权属于不特定之债的特性，从镇远城运公司出具的“拨付芽溪至田坝城市主干道工程款明细清单”来看，在被贵州时代置业公司从答辩人公司账户转出的钱款中，已经包含且超出了应当支付给被答辩人的涉案款项。由此可见，被答辩人的损失并不是答辩人造成，责任不应当由答辩人承担。六、曾海华、敬旦旦、周勇初、胡礼由等人以答辩人公司名义作为项目各标负责人与总工，并实施了一系列私刻公章、签订合同、收支工程款等行为。如：伪造印章，在二标沥青路面工程量及支付情况单上加盖有“贵州淇铃交通建筑工程有限公司一贵州镇远芽溪至田坝干道二标段项目专用章”。而实际情况是，答辩人为了项目整体验收，只在2019年雕刻过一枚“贵州淇铃交通建筑工程有限公司一镇远芽溪至田坝城市道路工程资料专用章”。上述三人与答辩人公司不存在任何劳动关系，该三人亦未获得贵州淇铃交建公司或其名下分公司的授权与委托，上述人员进行的所有与答辩人相关的无权或越权民事活动，需经答辩人追认，才可能具备民事法律效力。若未经追认，对因此造成的损失，答辩人不负任何责任，同时保留追究相关人员责任的权利。事实上，上述人员于2013年12月3日以答辩人名义与贵州时代签订的《道路施工合同》，其效力至今仍未得到答辩人方的追认。根据合同相对性原则，上述人员与贵州时代置业有限公司签订协议，与本案中答辩人是否应当对案涉工程款的支付承担连带责任并无关联。六、贵州时代置业公司与被答辩人签订《沥青路面施工合同》，为了工程的顺利履行被答辩人交付工程质保押金十万元给贵州时代置业公司。该行为证明涉案工程是双方合意，发包人是贵州时代置业公司，实际施工人是***，该工程从合同签订到完工与答辩人完全无关。综上，答辩人认为被答辩人的诉请没有任何事实和法律依据，答辩人不应当对涉案工程款的支付承担连带责任，请求法院在查明事实的基础上，作出公平、公正的判决，驳回被答辩人针对答辩人的全部诉讼请求，以保障答辩人的合法权益。

镇远城市运营有限公司二审辩称，一、根据合同的相对性原则，结合法律、司法解释的有关规定，答辩人对***而言，不是发包人，并不是本案适格被告或应当承担责任的第三人，故不应承担相应的法律责任。在本案中，答辩人与被答辩人***并没有直接的合同关系，故***要求答辩人作为第三人承担责任，根本没有事实根据。***在上诉状中自己也承认，“2015年2月8日上诉人***与被上诉人贵州时代置业公司就镇远县芽溪新城主干道签订《沥青路面施工合同，并进行施工》”（上诉状第3页）....“2017年4月17日被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司中标案涉工程，并于同年4月23日与镇远县城市运营有限公司签订《建设工程施工合同》”（上诉状第4页）。由此可见，被答辩人***与贵州时代置业公司签订并履行合同在先，之后两年多，答辩人才与涉案工程发生关联。故答辩人与***没有合同上、法律上的联系，根据合同的相对性的要求，答辩人不应对***承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二条规定：“承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人”。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人可以要求发包人承担义务，但是在本案中，答辩人与被答辩人并不存在任何法律关系，答辩人对***而言，根本没有发包人一说，何来在欠付工程款范围内承担责任的结论。而且，到目前为止，也没有证据证明答辩人欠付工程款，故也不能要求答辩人对***承担责任。根据所有证据来看，答辩人的建设施工合同是与贵州时代置业有限公司签订的，被答辩人凭空割裂了适用法律的事实依据，要求答辩人承担不存在的责任，既不合法，也不合理。二、镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目迄今没有结算，无法确定答辩人是否欠付工程款，因而不应对***承担付款责任。迄，为止，镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目尚未进行竣工结算，未能确定答辩人是否欠付工程款。根据有关合同约定，对工程款的结算，应当进行审计，目前，合同各方正在送审过程中，还没有审计意见，故不能确定答辩人是否欠付工程款，答辩人也不符合司法解释规定的付款条件。

***向一审法院起诉请求：1.被告贵州时代置业公司、陈从初、贵州淇铃交建公司、第三人镇远城运公司连带向原告***支付工程款5225206.26元，并按月利率3％向原告支付自2018年4月28日起至付清工程款之日止的利息（截止至2019年8月7日，利息为5225206.26元×3％／月×15月﹦2351342.81元）；2.被告向原告退还保证金100000元。

一审法院认定事实：2012年10月22日，镇远县发展改革局对第三人镇远城运公司报送的《关于镇远芽溪至田坝城市道路工程项目立项的申请》予以批复同意立项，项目名称为镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目。2013年10月12日，镇远县人民政府（甲方）与湖南中豪置业有限公司（乙方）签订《镇远县芽溪新城城市主干道及旅游商务中心项目投资合同书》，约定由湖南中豪置业有限公司投资建设镇远县芽溪新城城市主干道及旅游商务中心项目，并约定“所有建设项目，乙方有权自主选择有相应资质的建设施工单位，各种材料采购运输装卸，乙方有权自主选择，甲方有关部门及当地群众不得干涉。”2013年11月26日，镇远县人民政府、湖南中豪置业有限公司、被告贵州时代置业公司签订《合同书》，约定由湖南中豪置业有限公司将其在2013年10月12日《镇远县芽溪新城城市主干道及旅游商务中心项目投资合同书》中的权利和义务一并转移给贵州时代置业公司。2013年12月3日，被告贵州时代置业公司与被告贵州淇铃交建公司签订《芽溪至田坝城市主干道施工合同》，约定由被告贵州淇铃交建公司承建“镇远芽溪至田坝城市主干道工程”，曾海华、周勇初、敬旦旦作为贵州淇铃交建公司的代表人在该合同上签字确认。在施工过程中，该工程被划分为三个标段，其中一标段（0㎞–1㎞）的负责人为周勇初、二标段（1㎞–2㎞）的负责人为敬旦旦、三标段（2㎞–3㎞）的负责人为曾海华，胡礼由为项目总工程师。

2015年2月8日，原告（乙方）与被告贵州时代置业公司（甲方）就“镇远县芽溪新城主干道”签订一份《沥青路面工程施工合同》，第二条“承包工程的方式”约定：“甲方以包工包料一次性包干的方式将本工程承包给乙方，由乙方组织有技术资质的工人、施工所需的一切机械工具及所有所需的施工材料进行施工。”第三条“工程价款及调整”约定：“1.乙方承担的沥青工程项目路面铺油按单价每平方米面层108元计算，一次性包工包料，单价不予调整，所有税金由甲方负责承担。2.工程总量按实际完成量计算。”第四条“工程款的支付及结算方式”约定：“经甲方通知，乙方机器设备进场施工完成总工程量的50％，甲方支付10％工程款给乙方，沥青路面工程全部完成10天内付总工程款的10％给乙方。完工验收合格后在6个月内再付50％的总工程款给乙方。余款除质保金5％以外在9个月内一次性付清。如到付款期限内没支付工程款，则按月息3％计算给乙方，到工程款付清为止。9个月后如没按期付款，甲方拿相应的土地按市场价格优惠5％抵扣乙方余下的工程款。”第六条“押金交付”约定：“双方签订合同2天内乙方交合同诚意金壹拾万元整，待乙方进场施工当天退回壹拾万元给乙方。押金到位，合同生效。”2015年2月9日，原告向被告贵州时代置业公司交纳“诚意押金”100000元。原告实际完成一标段和二标段的沥青路面摊铺工程，2018年8月23日，胡礼由向原告出具一份加盖“贵州淇铃交通建筑工程有限公司贵州镇远芽溪至田坝城市项目专用章”的《二标沥青路面工程量及支付情况单》，载明：“芽溪主干道二标段Ｋ1＋000～Ｋ2＋000段，沥青路面铺筑工程量：Ｋ1＋000～Ｋ1＋500段：12893.6㎡，Ｋ1＋500～Ｋ2＋000段：13064.2㎡，两项合计工程量：大写：贰万伍仟玖佰伍拾柒平方米，小写：25957.00平方米……胡礼由仅对工程量数据负责。”2019年7月9日，周勇初向原告出具一份《支付证明》，载明：“本人证明***在芽溪主干道一标段一共领取了沥青路工程款叁拾柒万壹仟叁佰元整（371300.00元）。”

本案所涉一标段和二标段整体道路工程基本完工后，经第三人镇远城运公司公开招标，被告贵州淇铃交建公司于2017年4月17日中标“镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目”，双方于2017年4月23日签订《建设工程施工合同》。2018年5月，被告贵州淇铃交建公司对“镇远县芽溪至田坝城市道路工程”（起讫桩号为Z1K0+060至K2+932.459（田坝））出具竣工验收报告，贵州省交通规划勘查设计研究院股份有限公司出具质量评估报告，镇远城运公司出具质量评价报告，贵州和润建设工程监理有限公司出具监理评估报告，均评价该工程为合格工程。2019年4月10日，镇远城运公司召开关于研究镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目复工摸底的专题会议，作出如下决议：“1.鉴于本项目总体不能达到竣工验收条件，本项目第一标段、第二标段基本达到验收条件，贵州淇铃公司及时将第一标段、第二标段初步验收需整改的部分整改完成，提交分段验收资料，对第一标段、第二标段组织分段验收。2.贵州淇铃公司及贵州时代公司（陈从初）将项目情况以书面形式上报镇远城运公司，镇远城运公司梳理后报县人民政府……”2020年5月13日，建设单位镇远城运公司、设计单位和勘查单位贵州省交通规划勘查设计研究院股份有限公司、施工单位贵州淇铃交建公司、监理单位贵州和润建设工程监理有限公司、质监单位贵州省镇远县建设工程质量监督站及镇远县发改、住建、市政等相关单位组成验收组，一致同意镇远县芽溪至田坝城市道路单位工程竣工验收为合格，同意竣工验收。2020年5月18日，建设单位镇远城运公司、监理单位贵州和润建设工程监理有限公司、施工单位贵州淇铃交建公司共同签署《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工结算书》，确认K0+0000～K1+000、中分带开口、K0+260路口、K0+470路口、K0+750路口、K0+950路口（上述桩号备注为一标）沥青路面层的面积共计为30595.30㎡，确认K1+000～K2+000（上述桩号备注为二标）路面工程沥青层面积共计为12903.10㎡+13332.86㎡﹦26235.96㎡。

原告完成一标、二标的沥青路面摊铺工程后，2016年6月13日，原告（乙方）与被告贵州时代置业公司（甲方）就“零标段”签订《沥青路面工程施工合同》，双方约定“1.乙方承担的沥青工程项目路面铺油按单价每平方米面层122元计算，一次性包工包料，单价不予调整，所有税金由甲方负责承担。2.工程总量按实际完成量计算。”其余合同内容与双方于2015年2月8日签订的《沥青路面工程施工合同》的内容一致，但该《沥青路面工程施工合同》仅有被告陈从初签字确认，未加盖被告贵州时代置业公司的印章。该“零标段”整体道路工程系由第三人镇远城运公司委托给被告贵州时代置业公司组织施工，双方于2015年12月5日签订《鼎兴城市综合体周边道路基础设施项目1号路工程施工进场协议书》，被告贵州时代置业公司和贵州淇铃交建公司均陈述“零标段”的施工负责人为曾海华。该“零标段”整体道路工程完工后，经第三人镇远城运公司公开招标，被告贵州淇铃交建公司于2020年6月2日中标，项目名称为“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”，双方于2020年6月10日签订《建设工程施工合同》，现该工程未完成工程竣工结算手续。针对原告施工的沥青路面摊铺工程，曾海华于2019年7月16日向原告出具一份《证明》，载明：“一号路完成油路肆仟叁佰陆拾叁平方，2016年12月29号曾海华建行转账壹拾万元整。”并附一号路沥青路面现场收方记录。

本案所涉“镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目”、“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”在施工过程中，大部分工程款由第三人镇远城运公司自2014年9月起陆续拨付至被告贵州淇铃交建公司的账户，其中包含“曾海华暂借综合体及三标段工程款3250000元”，小部分工程款由第三人镇远城运公司拨付至被告贵州时代置业公司的账户。被告贵州淇铃交建公司主张其收到拨付款项后，因被告贵州时代置业公司及陈从初掌握有贵州淇铃交建公司的网银U盾，大部分工程款由被告贵州时代置业公司及陈从初支配，其余款项也由被告贵州淇铃交建公司支付给贵州时代置业公司、陈从初等人。2018年4月28日，镇远县举行新能源充电站暨芽溪新城公交专线启动仪式，新开通的5路公交车途经本案所涉道路直达芽溪新城移民小区，目前仍在畅通运行。对于原告施工的沥青路面摊铺工程，原告自认已收到工程款1151300元，来源于陈从初及其儿子、妻子、周勇初及其父亲、曾海华等人。

上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、沥青路面工程施工合同、照片、中国工商银行现金存款凭证、二标沥青路面工程量及支付情况单、证明、支付证明、新闻图片、竣工验收报告、质量评估报告、质量评价报告、监理评估报告、合同协议书、中标通知书、预算拨款凭证、拨付芽溪至田坝城市主干道工程款明细清单、竣工验收工作计划书、竣工验收会议纪要、关于研究镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目复工摸底的专题会议纪要，被告贵州时代置业公司提供的投资合同书、合同书，被告陈从初提供的芽溪至田坝城市主干道施工合同，被告贵州淇铃交建公司提供的营业执照、中标通知书、合同协议书、建筑工程施工合同，第三人镇远城运公司提供的营业执照、建设工程施工合同，以及本院调取的竣工结算书、关于镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目立项的批复、会议纪要、鼎兴城市综合体周边道路基础设施项目1号路工程施工进场协议书、向被告陈从初所作《询问笔录》的部分内容等在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于民法典施行以前，则本案的处理应适用民法典施行以前的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为：1.《沥青路面工程施工合同》的性质、效力与合同当事人；2.原告主张的工程款及利息是否具有法律依据和事实依据，以及责任承担主体。

1.关于《沥青路面工程施工合同》的性质、效力与合同当事人。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从两份《沥青路面工程施工合同》约定的工程内容来看，系由原告包工包料承担沥青路面的摊铺施工，须满足国家有关公路沥青路面施工的技术规范，该两份《沥青路面工程施工合同》符合法律、司法解释关于建设工程合同的规定，故应认定为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该规定，原告并无相应建设工程施工资质，则两份《沥青路面工程施工合同》应为无效合同。对于合同当事人，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”2015年2月8日《沥青路面工程施工合同》由原告与被告贵州时代置业公司签订，系双方的真实意思表示，有被告贵州时代置业公司的法定代表人陈从初签名并加盖贵州时代置业公司印章，且原告已按照约定向被告贵州时代置业公司交纳“诚意押金”100000元，故该《沥青路面工程施工合同》的当事人应为原告与被告贵州时代置业公司。2016年6月13日《沥青路面工程施工合同》系原告与被告陈从初签订，其约定的沥青路面摊铺施工属于“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”的一部分，而该建设项目系由被告贵州时代置业公司具体组织实施，被告陈从初作为被告贵州时代置业公司的法定代表人，其与原告签订《沥青路面工程施工合同》应认定为履行职务行为，故该《沥青路面工程施工合同》对被告贵州时代置业公司产生约束力。综上，本院认为，上述两份《沥青路面工程施工合同》的当事人均为原告与被告贵州时代置业公司，原告为工程承包人、被告贵州时代置业公司为工程发包人。

2.关于原告主张的工程款及利息是否具有法律依据和事实依据，以及责任承担主体。本院认为，对于原告完成的“镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目”一标段和二标段沥青路面摊铺工程的工程量和工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，虽原告与被告贵州时代置业公司之间的《沥青路面工程施工合同》为无效合同，但《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工验收会议纪要》已确认对镇远县芽溪至田坝城市道路单位工程竣工验收合格，且《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工结算书》已确认K0+0000～K1+000、中分带开口、K0+260路口、K0+470路口、K0+750路口、K0+950路口（上述桩号备注为一标）沥青路面层的面积共计为30595.30㎡，确认K1+000～K2+000（上述桩号备注为二标）路面工程沥青层的面积共计为26235.96㎡，故原告主张按照其与标段负责人周勇初、项目总工胡礼由结算的一标段工程量28155.10㎡、二标段工程量25957㎡计算工程款符合法律规定，《沥青路面工程施工合同》约定单价为108元／㎡，则一标段、二标段沥青路面摊铺施工的工程款共计为（28155.10㎡+25957㎡）×108元／㎡﹦5844106.80元。对于原告完成的“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”沥青路面摊铺工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，虽该建设项目未办理竣工验收和结算手续，但该建设项目已于2018年4月28日举行新能源充电站暨芽溪新城公交专线启动仪式，已实际投入使用，应以当日为竣工日期，且被告贵州时代置业公司、贵州淇铃交建公司、第三人镇远城运公司均未提供证据证明该工程存在质量问题，故原告有权请求参照合同约定主张工程价款。对于原告完成的工程量，施工负责人曾海华于2019年7月16日向原告出具的《证明》载明工程量为4363.93㎡，并附有沥青路面现场收方记录，故原告以此计算工程价款具有事实依据和法律依据，《沥青路面工程施工合同》约定单价为122元／㎡，则工程款为4363.93㎡×122元／㎡﹦532399.46元。上述沥青路面摊铺施工的工程款共计为5844106.80元+532399.46元﹦6376506.26元，原告已依约完成施工并交付工程成果，被告贵州时代置业公司作为合同相对人理应向原告支付相应工程款，现原告已收到工程款1151300元，则被告贵州时代置业公司还应当向原告支付工程款6376506.26元﹣1151300元﹦5225206.26元。

对于原告主张自2018年4月28日起按月利率3％计算工程款利息，本院认为，原告与被告贵州时代置业公司之间的《沥青路面工程施工合同》为无效合同，则原告主张按照合同约定的月利率3％计算违约责任以及被告贵州时代置业公司主张的以土地抵偿工程价款均无法律依据，但被告贵州时代置业公司至今未付清工程款，必然给原告造成利息损失，故本院确认按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率）计算利息损失。对于利息损失的计算期间，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据该规定，原告与被告贵州时代置业公司之间的《沥青路面工程施工合同》为无效合同，且工程完工后未经及时验收的原因不可归责于原告，结合本案所涉沥青路面摊铺工程于2018年4月28日投入使用的实际情况，本院酌情确认应当自2018年4月29日起计算利息，至被告贵州时代置业公司付清工程款之日止。对于原告主张的保证金100000元，本院认为，原告与被告贵州时代置业公司于2015年2月8日签订的《沥青路面工程施工合同》约定被告贵州时代置业公司应当于原告进场施工当天予以退还，现工程已经完工，退还保证金的条件早已成就，故被告贵州时代置业公司应当立即向原告退还该保证金100000元。

对于原告主张要求被告陈从初承担责任的诉讼请求，本院认为，陈从初签订《沥青路面工程施工合同》系履行职务行为，所产生的法律后果应由被告贵州时代置业公司承担民事责任。对于原告主张要求被告贵州淇铃交建公司承担责任的诉讼请求，本院认为，原告与被告贵州淇铃交建公司并无合同关系，且原告提供的证据不足以证明被告贵州淇铃交建公司实际实施该建设工程项目，故本院不予支持。对于原告主张要求第三人镇远城运公司承担责任的诉讼请求，本院认为，第三人镇远城运公司虽为建设单位，但本案所涉“镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目”和“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”系涉及政府的建设工程项目，须以审计结果作为工程款结算依据，现并无审计结果，无法确认第三人镇远城运公司是否欠付工程款及数额，且原告亦未提供初步证据证明镇远城运公司欠付工程价款，故本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告贵州时代置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程价款5225206.26元，并以5225206.26元为基数向原告***支付自2018年4月29日起至付清工程款之日止的利息（自2018年4月29日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、限被告贵州时代置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***退还保证金100000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费64835元，由原告***负担16610元，由被告贵州时代置业有限公司负担48225元；保全申请费5000元，由原告***负担1280元，由被告贵州时代置业公司负担3720元。

本院二审期间，上诉人提交新证据，第一组证据《总承包管理协议书、授权委托书、（2020）湘1202民初4912号民事判决、执行笔录》，证明1、2013年11月3日，贵州淇铃交通建筑工程有限公司将案涉工程一标、二标、三标分别分包给陈**柳、敬旦旦、曾海华，并授权周勇初负责一标，敬旦旦、曾海华分别负责二标、三标，同时授权分别设立项目部和刻制项目部印章。2、（2020）湘1202民初4912号生效判决确认以上事实，同时明确前述负责人及项目部对外的民事行为所产生的后果由贵州淇铃交通建筑工程有限公司承担。

本院认为，上诉人***二审所提交的《总承包管理协议书》与本案有关联，本院予以认定；2、《授权委托书、（2020）湘1202民初4912号民事判决、执行笔录》与本案无关联，本院不予认证。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合上诉人的请求，本案主要焦点是:1、上诉人主张责任承担主体是否成立?2、一审判决对工程价款计算是否有误?

关于上诉人主张责任承担主体的问题，对于上诉人主张要求被上诉人贵州淇铃交建公司承担责任的诉讼请求，一审法院认为贵州淇铃交建公司与上诉人并无合同关系，且上诉人所提交的证据不足以证明贵州淇铃交建公司实际实施该建设工程项目，一审法院不予支持，并无不当。上诉人主张要求镇远城运公司承担责任的诉讼请求，一审法院认为，镇远城运公司虽为建设单位，但本案所涉“镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目”和“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”系涉及政府的建设工程项目，须以审计结果作为工程款结算依据，现并无审计结果，无法确认镇远城运公司是否欠付工程款及数额，且上诉人亦未提供证据证明镇远城运公司欠付工程价款，故一审法院不予支持有事实和法律依据，本院予以支持。

关于一审判决认定工程款金额是否有误的问题，一审法院查明《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工验收会议纪要》已确认对镇远县芽溪至田坝城市道路单位工程竣工验收合格和《镇远县芽溪至田坝城市道路工程竣工结算书》已确认K0+0000～K1+000、中分带开口、K0+260路口、K0+470路口、K0+750路口、K0+950路口（上述桩号备注为一标）沥青路面层的面积共计为30595.30㎡，确认K1+000～K2+000（上述桩号备注为二标）路面工程沥青层的面积共计为26235.96㎡，但上诉人主张按照其与标段负责人周勇初、项目总工胡礼由结算的一标段工程量28155.10㎡、二标段工程量25957㎡计算，《沥青路面工程施工合同》约定单价为108元／㎡，则一标段、二标段沥青路面摊铺施工的工程款共计为（28155.10㎡+25957㎡）×108元／㎡﹦5844106.80元。对于上诉人完成的“芽溪鼎兴城市综合体周边道路基础设施工程1号路建设项目”沥青路面摊铺工程，对于上诉人完成的工程量，施工负责人曾海华于2019年7月16日向上诉人出具的《证明》载明工程量为4363.93㎡，并附有沥青路面现场收方记录，故上诉人以此计算工程价款具有事实依据和法律依据，《沥青路面工程施工合同》约定单价为122元／㎡，则工程款为4363.93㎡×122元／㎡﹦532399.46元。上诉人所施工的沥青路面摊铺施工的工程款共计为5844106.80元+532399.46元﹦6376506.26元，上诉人已依约完成施工并交付工程成果，被上诉人贵州时代置业公司作为合同相对人应向上诉人支付相应工程款，上诉人已收到工程款1151300元，则被上诉人贵州时代置业公司还应当向上诉人支付工程款6376506.26元﹣1151300元﹦5225206.26元，有事实和法律依据，上诉人认为应按最终确认的工程量计算，但其已在一审开庭时表示为便于诉讼，其请求仍按照诉状上的金额及数据不变，一审法院依据上诉人的诉请进行判决，并无不当，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64835元，由上诉人***负担。（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳樟

审 判 员　田　嫄

审 判 员　刘志红

二〇二二年二月十八日

法官助理　杨　建

书 记 员　邹井程