***、贵州明远房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终387号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年10月8日出生，汉族，贵州省石阡县人，高中文化，住贵州省石阡县。

委托诉讼代理人：杨正学，贵州夷州律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州明远房地产开发有限公司，住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌。

法定代表人：李坚希，系该公司董事长。

原审第三人：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市清碧路。

法定代表人：黄淞钰，系该公司总经理。

上诉人***、贵州明远房地产开发有限公司（以下简称“明远公司”）及原审第三人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称“淇铃公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2020）黔2625民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判明远公司支付工程款167万元并支付迟延支付工程款的利息（从2015年1月20日起计算至明远公司付清款项止）；2.请求撤销一审判决，改判其不予退还明远公司237426.792元；3.本案诉讼费用由明远公司负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实缺乏证据证实。1.一审判决认定的“在原告进场施工前，城市主干道已于2011年进场进行土石方工程施工，2013年1月31日完成了该部分工程，在施工过程中形成边坡，且边坡部分范围与原告施工范围重合，该重合部分的工程量已由城市主干道施工方结算”没有证据证实。2.一审判决认定的“双方在协调过程中达成重新丈量以及认可扣除红线内东南公司的施工量等意见，足以表明原被告双方在后来的协商过程中已变更原达成的结算协议，故双方在此前的结算不能作为定案依据”没有证据证实。没有证据证实东南公司在红线内有施工，上诉人并没有与明远公司达成认可扣除红线内东南公司的施工量意见，上诉人与明远公司共同达成的意见（协议）是2014年8月5日《工程结算单》、2014年10月30日《结算协议》和2016年4月29“以本次测绘结果（贵州凯里众业地质工程勘测有限公司2016年4月29日出具的《土石方勘测技术说明》）作为土方结算依据”。上诉人与明远公司之间虽有结算变更，但变更后最终的结算依据是贵州凯里众业地质工程勘测有限公司2016年4月29日出具的《土石方勘测技术说明》。二、一审判决认定证据错误且违背法律规定。1.一审判决认定的凯里众业公司2017年6月《黔东经济工业区核心区域城市主干道边坡（K5+840.00-K6+260.00）土石方计算报告》不能作为本案定案依据。一是该证据与本案没有关联性，即报告测量的区域与上诉人施工的区域无关，二是该报告系明远公司单方委托凯里众业作出，在此之前，凯里众业公司已对本案争议的土石方量进行了测量并作出了测量报告，上诉人与明远公司对该测量报告都予以认可并同意以此作为结算依据，凯里众业公司经明远公司单方委托而作出的复核报告无任何意义和效力。2.一审判决认定的2016年6月2日的刘元华与李才希、刘望群达成的一致意见不能作为本案定案依据。一是该意见是双方在贵州黔东经济开发区规划建设局组织协调下达成的调解协议，协议中的内容并未得到履行、落实，该协议实质上已解除，协议中的内容依法不能作为证据使用；二是该意见中签名的刘元华未得到上诉人的委托授权，上诉人也未追认，协议对上诉人不产生法律效力。3.一审判决对上诉人提供的二份施工图不予认定错误。明远公司于2013年9月6日和2013年9月29日先后出具给上诉人二份施工图纸，并在图纸上明确“按此图开挖”，上诉人按明远公司出具的施工图进行施工，所施工的区域都在施工图上有明确标注，红线内区域完全是上诉人开挖，与城市主干道施工区域截然分开、并无丝毫重合。明远公司出具给上诉人的二份施工图是认定上诉人施工范围和工程量的依据，也是凯里众业公司测绘的依据，应作为本案证据。三、一审判决违背法律规定。1.一审判决对上诉人与明远公司达成的结算协议不予认定，完全违背了原合同法和民法典的相关规定。明远公司以自身误算工程量为由拒绝履行签订的《工程结算单》《工程款结算协议》、凯里众业公司《土石方勘测技术说明》测量成果，但明远公司至今未行使撤销权，未起诉要求撤销前述三份结算协议，该三份结算协议应合法、有效，明远公司应履行该结算协议。2.一审判决认定上诉人构成不当得利违背原合同法和民法典规定，上诉人与明远公司签订的《工程结算单》《工程款结算协议》、凯里众业公司《土石方勘测技术说明》测量成果三份协议真实、合法、有效，上诉人依据该协议取得的工程款完全系合法取得，不构成不当得利。3.一审判决对诉讼时效不予审查违背了法律规定。本案经指令再审再发回重审、重新立案后按一审普通程序审理，明远公司于2020年9月26日提起反诉，其反诉请求已超过诉讼时效，上诉人提出超过诉讼时效后，一审判决应依法予以审查并作出评判。4.一审判决严重超过法定审理期限。综上所述，一审判决认定的事实缺乏证据证实，认定证据错误，导致认定事实错误且违背法律规定，应依法予以撤销。

明远公司答辩意见：一、案涉边坡涉及的工程量不是***施工完成。在一审期间，该公司提交的证据即2017年6月凯里众业公司作出的《土石方计算报告》显示，2016年5月16日作出的《土石方勘测报告技术说明》并未扣除边坡方量134770.2立方米。一审法院依职权调取出具这个报告的测量技术人员刘开明、何星星的证言也证明了该事实。黔东大道城市主干道的修建从2011年9月1日进场,施工劈开一座山，历时一年半，于2013年1月31日完成土石方工程，并通过建设局竣工验收。明远公司与淇铃公司施工人员柳满安于2013年5月16日签订土石方施工合同，***于2014年2月22日经柳满安转手承包，其在道路土石方工程完成后才进场。凯里众业公司前后二份土石方计算报告，均以贵州有色地质工程勘察公司2008年7月19日测量的地形图做为开挖前的顶标高为依据计算方量，二个计算结果分别是不扣除边坡方量与扣除边坡方量的实际施工方量。***上诉状陈述“城市主干道与施工区域无关”没有依据，该公司调取了城市主干道从修建动工开始至道路土石方施工竣工验收的详细资料，2018年5月23日黔东开发区建设局出具了情况说明，载明“2013年元月31日建设完工的黔东大道边坡工程与明远房地产公司临街土地存在重合”。一审法官也重新向施工单位东南公司、政府主管部门建设局及测量单位凯里众业公司进行了调查，有完整的证据链证明，明远公司土地面临的城市主干道边坡重合施工在前，东南公司已结算了工程款，施工形成的边坡对应的工程量与***毫不相干。二、该公司与***的结算依据不是《土石方勘测技术说明》。***在上诉状亦认可其与该公司存在结算变更。但最终的结算依据不是《土石方勘测技术说明》，该证据已被其他证据推翻。该说明认为总挖方为452927.8立方米，但发回重审后，该公司提交的2017年6月凯里众业公司作出的《土石方计算报告》显示，2016年5月16日作出的《土石方勘测报告技术说明》并未扣除边坡方量134770.2立方米，出具这个报告的测量技术人员刘开明、何星星在一审法院依法取证时所作的证言亦证明了相同的事实。凯里众业公司2016年5月16日作出的《土石方勘测报告技术说明》并未扣除边坡方量134770.2立方米，因为此说明依托的是2008年的原始地形图，***于2020年5月26日在黔东南州中级人民法院再审开庭时，当庭自认其采用2008年的地形图作为依据。三、2017年6月凯里众业公司作出的《土石方计算报告》当然可作为事实认定依据。凯里众业公司2016年5月16日作出的《土石方勘测报告技术说明》依托2008年的原始地形图，并未扣除边坡方量134770.2立方米。***也认可《土石方勘测报告技术说明》是根据2008年的地形图作出。作为第三方测量机构的众业公司根据新的事实补正其测绘结论，事实求是地扣除边坡方量，属于测量机构主动补正、纠正其测绘结论的行为，符合诚实信用的原则。四、刘元华签字的调解协议当然能作为认定事实的依据。***与合作股东刘元华共同在柳满安的转让协议书上签字，与***有同等的权利。刘元华也非常清楚边坡土石方是修建黔东大道道路挖掉的，2016年6月2日在黔东建设局主持下达成调解协议，同意扣除边坡方量，现***否认，认为该调解协议已经解除，没有事实和法律依据，且违反禁反言和诚实信用的诉讼原则。五、***提供的二份施工图与争议边坡无关。***提供的所谓“施工图”实际上是规划平面图，且是初稿，是该公司开发建设的一份规划报审图，该规划平面图显示黔东大道已经修好，由于修路形成的边坡是斜坡面的,边坡区域要挖平才能建房子。该公司员工签字“按此图开挖”，是要求在临街面先挖平一块建售楼部、建办公室，临街土地与边坡重合。六、***与该公司并未真正结算。***主张的所谓工程结算单、工程款结算协议、凯里众业公司2016年5月16日的勘测技术说明，三份材料都是以2008年的地形图作为计算基础，并未扣除边坡。该公司一直没有否认工程测量中记载的标高数据的真实性，这是***施工后收方测量记录。但根据这些标高数据计算的方量由于采用2008年的原始地形图为底标高图，需要扣除由东南公司施工形成的边坡。七、该公司的反诉未超过诉讼时效。***在2016年起诉该公司，该公司才发现超付款的事实，该公司早在2017年即黔东南中院第一次发回重审后就提出了反诉，镇远法院以（2017)黔2625号民初558号案件第一次重审时，作出的判决载明该公司并非2020年才提出反诉，该公司提出反诉并未超过诉讼时效。

明远公司上诉请求：1.维持镇远县人民法院（2020）黔2625民初938号民事判决第一项、第二项；2.撤销镇远县人民法院（2020）黔2625民初938号民事判决第三项；3.改判***在镇远县人民法院（2020）黔2625民初938号民事判决第一项金额的基础上增加赔偿上诉人1192574元。4.一审、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、一审法院未同意该公司鉴定申请，工程量的事实不清。根据（2020）黔26民再9号裁定书，发回重审的理由是“本案认定事实不清”，重审一审法院提出的本案争议焦点，即涉案工程完成工程量的认定。本案已多次审理，上诉人也多次申请司法鉴定，同时黔东开发区建设局提供了详实的原始依据，但一审法院最终没有采用鉴定方法解决争议。二、一审认定的工程量不当。1.一审采用凯里众业公司的测量结果，这个测量结果按2008地形图为顶标高图，现场测量开挖面积62374平方，总工程量452927.8立方米。复核减去2012修建黔东大道挖掉的边坡方量是134770.2立方米，***实际施工方量只有318157.6立方米，其中设计图上计算的方量85770.2立方米，垮塌方量约49000立方米。一审对设计图上的方量85770.2立方米认定计算有据，但垮塌方量49000立方米无相应证据印证，不具备客观性，确认***施工总方量为377157.6立方米不公平。一是道路修建过程中土石方发生垮塌是土石方工程中常见的工程事故。凯里众业公司计算以修改图纸为依据，修改的图纸经建设局、监理公司和施工方三方确认，客观真实。二是明远公司于2021年11月25日在施工单位东南公司调取了“K6+020-K6T500段路基边坡坡率调整工程量计算表”证明为49355.430立方米，估算结果比实际收方结果少了355.43立方米，基本一致。一审法院以此进行估算，不具备客观性，是错误的。2.明远公司宗地范围内东边临街面原为移民安置基地，建设局已安排施工将基地内土石方挖平。收方结算方量为7011.2立方米，建设局证明已结算并已支付了工程款，与***没有任何关系，一审法院不予认定是错误的。由于上诉人多支付了143万元工程款，一审判决***仅退回237426.79元，对上诉人不公平。

***向一审法院提出请求：1.判令被告支付劳务工程款167万元；2.判令被告支付因迟延支付工程款而产生的利息12万元（暂时按中国人民银行贷款利率计算至2016年8月20日，应计算至被告付清之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。

明远公司向一审法院提出反诉请求：依法判决原告限期返还被告不当得利约143万元（具体金额以鉴定意见为准）。

一审法院认定事实：2013年5月16日，甲方明远公司李才希与乙方淇铃公司指定责任人柳连安签订《土石方工程施工合同》，合同约定甲方将镇远县羊坪镇燕子岩商住开发项目土地平整土石方施工工程发包给乙方，并对其他事项进行了约定。签订合同是以淇铃公司的名义，但实际承包人是柳连安、柳满安。其后柳满安、柳连安于2013年8月22日私下签署协议将该工程转包给***、刘元华，后双方因履约保证金问题发生矛盾纠纷，经有关人员的调解，2014年2月22日，实际承包人柳连安、柳满安作为甲方与乙方***、刘元华签订一份《协议书》，约定甲方将其与明远公司签订《土石方工程施工合同》整体转让给乙方继续履行，明远公司亦予以认可；确认甲方前期已挖掘土方97000立方米，已支取工程款75万元，乙方同意甲方完成的土方工程97000立方米与乙方无任何联系，工程款只与明远公司结算，明远公司认可；协议还对其他事项进行了约定，该《协议书》有甲方柳连安，乙方刘元华、***，以及明远公司李星亮及见证人签字。

2014年2月26日，甲方明远公司的代表李星亮与乙方***签订《土石方工程施工合同》，合同约定明远公司将镇远县羊坪镇燕子岩商住开发项目土地平整土石方施工工程发包给***。合同对工程范围、工程价款等事项进行了约定，合同采用综合单价法结算工程款，在结算、支付工程款时不作任何调整，其中计价方式为：工程石方综合单价按26.08元/立方米计价，土方综合单价按12.08元/立方米计价。合同还约定甲方在签订合同后30天内向乙方提供施工图6套并向乙方提供由有资质的测绘单位确认的土石方工程方格网坐标图，乙方须对甲方所提供的资料进行复核，如有意见应自提供之日起七天内提出。对甲方所提供的资料，乙方如无不同意见，或虽有意见但经各方复核校正的，经甲乙双方签字确认后，将其列为合同附件，作为该工程工程量的计算依据。但双方在签订合同后并未确认土石方工程方格网坐标图作为合同附件，亦未对收方时土石方量的测量机构、测量程序以及测量所依据的图纸做约定。合同签订后，原告施工至2014年7月，被告决定停止场平工程，后双方进行工程结算。2014年8月5日，原告***与被告的施工员张彪、项目经理李星亮在《工程结算单》上签字确认原告施工的工程总价款合计为9990053.24元，其中包含燕子岩土方工程量为55153立方米合价666248.24元；燕子岩石方工程量为320000立方米合价8345600元；残余爆破方工程量为34986立方米合价524790元；残余机械打眼爆破孔合294个合价10000元；管委会要求停工损失155600元；抢险疏通18400元；挖广告牌基础3600元；清理高速公路塌方（人工费）1200元；青苗补偿费151630元；白酒产业园观摩会62985元；协调施工队矛盾50000元。2014年10月30日，原告***与被告的项目经理李星亮签订协议，协议约定：一、2014年10月29日经董事长李才希与***双方协商确定，最终结算价为992万元，扣除税金50万元，实际工程款为942万元，***先后支取了535万元，甲方承诺在2014年11月份支付200万元以上，余款在2015年春节前付清；二、双方同意原合同废除。后李星亮作为甲方代表与乙方***在该协议内容下端签字。双方达成上述结算协议后，被告于2014年11月20日支付原告工程款200万元，2015年春节期间支付原告工程款40万元。

2015年3月，被告准备重新启动该项目时，因认为原告在结算时所报的工程量存在严重弄虚作假的行为，继而与原告之间发生纠纷。2015年5月28日，经贵州黔东经济开发区规划建设局委托贵州长禹建设工程有限公司对羊坪镇燕子岩土地土石方量进行测量，得出该地块挖方量332298立方米，双方仍未达成一致意见。2015年10月23日，双方经贵州黔东经济开发区规划建设局组织召开开挖方量纠纷相关事宜专题会议后议定：一、以贵州黔东经济开发区提供的黔东国际新城（燕子岩）项目原始地形图作为开挖土石方量测量原始依据；二、开挖范围（红线内及红线外）由湖南明远集团与施工单位自行协商理清，需贵州黔东经济开发区提供相关材料的，由区规划建设局积极配合；三、双方就开挖范围达成共识后，由双方共同委托具有资质的测量单位对开挖方量进行测量，区规划建设局作为第三方现场参与监督。此后，原告方委托了贵州凯里众业地质工程勘测有限公司（以下简称“凯里众业公司”），被告方委托了湖南天翼工程勘察有限公司分别到工程开挖现场进行勘测，湖南天翼公司测得工程总挖方333036立方米。2016年4月29日，凯里众业公司作出《土石方勘测技术说明》，该说明得出的方量数据为：开挖面积62374立方米，总填方（T）7475.60立方米，总挖方（W）452927.80立方米。上述说明得出的总挖方量452927.80立方米（包含前期柳满安、柳连安开挖的97000立方米在内）。2016年5月16日，原告***、***的工程管理人员刘元华与被告的总经理刘望群、副总经理熊伟凯、总工程师曾东文在凯里众业公司作出的《土石方勘测技术说明》所附的图纸上签字记载以下内容：“于2016年4月26日经双方各自委托测量单位进行土方开挖后的现状底柱高测绘。后经双方协商，同意以此图（即刘元华方委托测量的成果）测绘成果为土方计量结算依据。双方签字认可。”2016年6月2日，原告的工程管理人员刘元华与被告明远公司李才希、刘望群等人在贵州黔东经济开发区规划建设局的组织下进行协调，形成一致意见：1、红线范围内东南公司施工的方量测算后双方认可扣除（售房部以上）；2、红线外的由明远公司与施工方具实测算；3、安置区的挖方双方现场放线确定。

另查明，燕子岩工程项目地与黔东循环经济工业区核心区城市主干道道路工程（以下简称“城市主干道”）相邻。城市主干道K5+900--K6+520段土石方工程于2011年9月1日开挖，中途因下雨导致边坡发生垮塌，城市主干道工程修改了边坡设计，增加了边坡工程量，于2013年1月31日完工。2017年6月，应被告明远公司的要求，凯里众业公司就原作出的《土石方勘测技术说明》进行复核，作出了《黔东循环经济工业区核心区城市主干道边坡（K5+840.000～K6+260.000）土石方计算报告》，该报告计算出K5+840.000～K6+260.000段范围内边坡挖方量为85770.20立方米、估算认定垮塌方量约49000立方米，边坡挖方总量为134770.20立方米。

另双方在庭上达成一致意见，双方对2014年8月5日《工程结算单》上的结算数据及费用除燕子岩石方一项的工程量及合价不能协商一致外，对其余结算工程量及合价均一致确认认可。明远公司在庭审中亦自认原告在红线范围外开挖有10000立方米的工程量。

一审法院认为，1、合同效力。2、原告施工工程量的认定。3、工程款的结算支付。

该院认为，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条的规定,土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程均系该条例所称建设工程。原告施工的土石方场平工程系属土木工程，应属于建设工程。同时,根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释[2004]14号）第一条第(二)项的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据《中华人民共和国合同法》（1999/10/1-2021/1/1）第五十二条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。因此,本案中原告***与被告明远公司签订的《土石方工程施工合同》为无效合同。

本案中原告与被告虽在2014年8月5日进行了结算，且在同年10月30日协商达成了结算意见，但此后被告发现结算时存在错误，遂拒绝按协议履行。结合查明的事实，在原告进场施工前，城市主干道已于2011年进场进行土石方工程施工，2013年1月31日完成了该部分工程。在施工过程中形成边坡，且边坡部分范围与原告施工部分范围重合，该重合部分土石方工程量已由城市主干道施工方结算。根据施工的先后顺序，该重合部分的工程量应属于城市主干道施工方的工程量，不能计入原告施工的工程量，而双方在结算时未将该部分工程量扣减，显然是不公平不合理的。同时，原被告双方在发生矛盾后，经贵州黔东经济开发区规划建设局多次组织双方进行协调处理，双方在协调过程中达成重新测量以及认可扣除红线范围内东南公司的施工量等意见，足以表明原被告双方在后来的协商过程中已变更原达成的结算协议，故双方在此前的结算不能作为定案依据。此后，原被告双方及贵州黔东经济开发区规划建设局均分别委托了不同的测绘机构进行测绘，其中由原告委托的凯里众业公司测绘依据的原始地形图系原被告双方经协商一致认可的，土方开挖后的现状底柱高测绘图上的数据亦是得到双方的签字认可，由此说明凯里众业公司作出鉴定依据的图纸均系得到原被告双方认可，其鉴定结论较为客观。但凯里众业公司第一次作出的测绘结果中未对城市主干道边坡部分的工程量进行扣减，双方亦在此后的协商中认可扣减城市主干道边坡部分的工程量，故凯里众业公司应被告明远公司要求进行了第二次复核，被告明远公司亦提供了凯里众业公司的复核结果作为证据，表明明远公司对凯里众业公司的鉴定予以了认可。故本院认为凯里众业公司作出的工程量测绘报告及第二次复核结果可作为认定原告施工工程量的依据，并结合凯里众业公司测绘的两次结果及事实对其中城市主干道施工的边坡工程量部分进行扣减。从凯里众业公司复核的边坡工程量数据来看，其中边坡挖方量为85770.20立方米系有据计算，垮塌方量约49000立方米为估算，该49000立方米无相应证据印证，只是凯里众业公司的一个估算，不具备客观性，故本院只认定边坡挖方量85770.20立方米。

综上所述，原告***施工的红线范围内土石方工程量为367157.60立方米（含前期柳满安施工的97000立方米），另被告明远公司自认原告在红线范围外施工的工程量为10000立方米，本院对该部分工程量予以确认，则原告施工的总工程量应为377157.60立方米。至于被告明远公司主张的应扣减南侧移民安置小区部分工程量的问题，因被告提供的证据不能证实该部分工程量应予扣减，故对被告提出的该项主张不予认定。结合庭审中双方对其他结算工程量及费用达成的一致意见，扣减原柳满安施工的97000立方米，则原告施工的石方工程量为225004.60立方米，工程总价款则为7512573.208元，被告明远公司已支付给原告7750000元，支付已超过原告所完成工程量的工程款，故对原告***主张要求被告明远公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

关于被告明远公司反诉要求原告返还多支付工程款的问题，结合上述论述，被告明远公司截止2015年春节期间共支付给原告***7750000元，多支付给原告237426.792元，多支付的部分没有事实及法律依据，应予以返还。本案被告明远公司在2017年7月10日提出反诉时，原告针对被告的反诉进行了答辩陈述，但并未提出其诉讼请求已过诉讼时效的抗辩，本案在再审发回重审期间原告才针对被告的反诉提出已过诉讼时效的抗辩，原告在原一审期间怠于行使诉讼时效抗辩权，即在本次审理中产生失权的法律后果，故该院对原告提出的诉讼时效抗辩理由不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十三条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二十四条之规定，判决：一、原告***于判决生效后十五日内退还被告贵州明远房地产开发有限公司237426.792元；二、驳回原告***的诉讼请求；三、驳回被告贵州明远房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费20910元，反诉案件受理费8835元，由原告***承担21238元，由被告贵州明远房地产开发有限公司承担8507元。

本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审认定工程量是否妥当，本案工程量是否还需鉴定；2.一审反诉是否超过诉讼时效。

关于一审认定工程量是否妥当、本案工程量是否还需鉴定的问题。本案中，双方对涉案工程进行结算并部分履行后，因工程量问题产生纠纷，经贵州黔东经济开发区规划建设局组织双方协商后议定“双方就开挖范围达成共识后，由双方共同委托具有资质的测量单位对开挖方量进行测量”。此后，***委托凯里众业公司、明远公司委托湖南天翼公司分别到现场进行勘测并测得相应结果。后双方在凯里众业公司作出《土石方勘测技术说明》所附图纸上签字同意“以此图测绘成果为土方计量结算依据”，后明远公司还要求凯里众业公司对争议边坡方量进行了测算，应视为双方对凯里众业公司的测算结果予以认可。一审法院依据庭审中当事人的自认、凯里众业公司出具的《土石方勘测技术说明》《黔东循环经济工业区核心区城市主干道边坡（K5+840.000～K6+260.000）土石方计算报告》等综合认定涉案工程的工程量并无不当，本院对明远公司提出“本案工程量认定不当，申请对工程量进行鉴定”的上诉意见不予采纳。***提出“争议边坡由其施工，边坡工程量不应扣减”的上诉意见，一审法院经调查查明，争议边坡土石方开挖工程在***进场施工前已由案外人完成，一审法院依据凯里众业公司出具的《黔东循环经济工业区核心区城市主干道边坡（K5+840.000～K6+260.000）土石方计算报告》进行扣减并无不当，本院对该上诉意见不予采纳。***提出“应以双方结算”支付工程款的上诉意见，一审查明双方在结算后，因对工程量产生纠纷，经协商一致对涉案工程量重新进行了测算，当事人以实际行为对双方的结算进行了部分变更，***要求按双方此前结算付款，没有事实和法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。

关于一审反诉是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案中，明远公司在2017年7月10日提出反诉时，***进行答辩但未提出诉讼时效抗辩，在本案再审发回重审期间又提出诉讼时效抗辩，不符合上述规定，一审法院对其提出的诉讼时效抗辩理由不予审查并无不妥。

综上所述，***、明远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36443元，由***承担20910元，贵州明远房地产开发有限公司承担15533元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　青

审 判 员　　杨　露

审 判 员　　谢文英

二〇二二年三月十七日

法官助理　　潘龙生

书 记 员　　唐庚艳