山东冠县江润交通设施有限公司、山西宇海建设工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终3293号

上诉人（原审被告）：山东冠县江润交通设施有限公司。

法定代表人：葛某。

委托诉讼代理人：沙某，山东兴鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西宇海建设工程有限公司。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：杨某，男，系该公司法务部职员。

上诉人山东冠县江润交通设施有限公司（以下简称江润公司）因与被上诉人山西宇海建设工程有限公司（以下简称宇海公司）承揽合同纠纷一案，不服垣曲县人民法院（2021）晋0827民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江润公司的委托诉讼代理人沙某、被上诉人宇海公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江润公司的上诉请求：一、请求法院依法判令撤销垣曲县人民法院（2021）晋0827民初706号民事判决书并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。原审法院认定合同解除无事实和法律依据。一、当事人签订的合同，均没有约定施工期限。履行期间被上诉人工地负责人虽通过微信和王召军解除合同，但随即又协商安排下一步的施工计划，应认定被上诉人和王召军是继续履行原合同。被上诉人和王召军2021年7月20日进行了工程量结算，结算后也没有约定剩余工程何时完成，更没有解除合同。故被上诉人要求解除合同的主张不能成立。被上诉人和王召军签订的补充协议仅仅对标志牌的安装履行时间进行了约定，该协议已经履行完毕。仅仅是在后期丢失了一个标志牌，对此上诉人并无过错，并不能构成根本违约，原审法院以此为由判令解除合同无事实依据。即使合同应当解除，原审法院认定应退还的数额计算错误。王召军共完成了158625元的工程量。被上诉人支付17万元，因此即使应当退还，退还的数额应为170000-158625=11375元。不是一审判决计算的数额18608.3元。二、原审法院确定的损失及违约金数额错误。

1．结合本案，因双方并未约定工期，不存在上诉人违约事实，被上诉人也没有证据证明上诉人存在违约行为。补充协议被上诉人也认可上诉人已经完成。仅仅丢失一个标志牌也并非上诉人过错，不能构成违约。因此，被上诉人要求上诉人承担损失和违约金没有事实和法律依据。2、即使上诉人存在违约行为，根据《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。根据该法条，可以看出：损失只有高于违约金的情况下，才可以进行增加，也就是在此条件下才可以将损失和违约金一并计算。本案中，原审法院也认定被上诉人没有证据证明存在多少损失。那么本案中被上诉人即使存在损失，也是上诉人未退还部分款项的利息，即以11375元为基数，按照年利率3.85％计算至退款之日。该数额很显然无法超过违约金的约定。因此本案不存在违约金和损失共同计算的情形。民法典明确规定约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。上诉人只需提出请求即可，无需举证。而多少属于过分高于损失，应当从参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定。不得超出损失的30％。本案中，原审法院错误的以合同总价款为基数，按照远远高于被上诉人损失的比例，仅67天的时间上诉人就需支付被上诉人35033.45元的违约金不当，应当依法予以纠正。本案中被上诉人要求上诉人承担的违约金共计18628.17元，原审法院却判令上诉人给付违约金35033.45元。该判决超出了被上诉人的一审诉求，属于严重的程序违法。

宇海公司辩称，上诉人作为承揽方应对其工作成果负有法定保管义务，上诉人施工中存在违约行为。一审被上诉人当庭增加诉讼请求，不存在超出诉讼请求的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

宇海公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原、被告双方于2020年11月18日签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及2021年4月29日签订的《补充协议》；2．依法判令被告退还原告工程款59，220元并赔偿原告损失50，000元；3．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金，自2021年5月2日每天按合同总价219，155元的0.5％至起诉之日止73，416.93元。

一审法院认定事实：2020年11月18日，原、被告双方就垣曲县北河-赵家岭战备公路路面改造工程中的部分项目签订了《标制（志）牌护栏板制作安装合同》，甲方为原告山西宇海建设工程有限公司，乙方为被告山东冠县江润交通设施有限公司，合同约定：甲方把标志牌，护栏，制作安装工程承包给乙方，具体价格如下表：标志牌28个，单价560元，计15，680元；护栏850米，单价192元，计163，200元；标志牌安装28个，单价300元，计8400元；护栏安装850米，单价15元，计12，750元；钻孔425个，单价45元，计19，125元，工程总金额21，9155元，优惠1万元，优惠4.56％，实际工程总价209，155元。乙方需按图纸的要求、尺寸、材质、数量以及施工方案要求进行施工、达到工程质量标准。合同签订后，预付材料款17万元，待工程施工完毕后支付29，155元，工程全面验收合格后剩余尾款1万元付清。合同生效后，双方均应严格信守所定一切条款。如一方违约，按照合同总价每日0.5％作为违约金。合同加盖了被告山东冠县江润交通设施有限公司的合同专用章，王召军作为代表签字，李方明作为原告代表签字。2021年11月20日，原告通过中国建设银行转账向被告方转账支付材料款17万元。合同履行过程中，2021年4月29日，原告方代表李方明与被告方代表王召军签订了一份《补充协议》，该协议约定：被告方在2021年5月1日晚上12点前把标志牌到货安装完毕，如不能按时安装完毕，则自愿赔偿甲方损失伍万元整。2021年7月20日，原、被告经双方核对，被告完成如下工程量：标志牌：28个其中一个丢失；防护栏295片＊2米=590米；钻孔295个。合同约定的未完成工程量：260米护栏、130个孔不予计量，不予结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．被告是否适格主体；2．原、被告签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及《补充协议》是否应予解除，被告是否应返还原告工程款，若应返还，应返还多少；3．被告是否应赔偿原告损失50，000元，及违约金73，416.93元，若应赔偿损失应赔偿多少，违约金若应给付，应给付多少。关于焦点1，原、被告签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》，有被告公司印章及代表人王召军签名，结合原告给付被告公司的17万元材料款，施工合同主体之间有工程款收付关系，可以客观反应原、被告双方存在承揽关系，被告主体适格。关于焦点2，原、被告签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。双方当事人应依照合同约定全面履行各自的权利义务，但根据《补充协议》，被告公司出现未按照合同约定的时间，安装承揽的工程，迟延履行构成违约，使合同目的不能实现，原告主张解除《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及《补充协议》，符合法律的相关规定。原告的该项诉讼请求，予以支持。对于原告提出的，2020年8月12日，李元广与王召军签订的《合同》及李元广给王召军的微信转帐2.6万元，合同主体不同，内容模糊，与本案审理的原、被告之间的承揽合同，看不出属于同一工程。因此二合同不属于同一法律关系，不能认定李元广向王召军转账2.6万元，是代表原告公司向被告公司预付的材料款。根据核对单显示的工程量，被告对其完成工程量其他无异议，仅对标志牌28个其中一个丢失，有异议。被告作为承揽人，有义务按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。在未全部完成工作成果并交付的情况下，出现标志牌丢失，应由承揽人即被告负责。结合合同约定单价及优惠内容，被告实际施工工程量应计款为151，391.7元［158，625元×（1-优惠4.56％）=151，391.7元］。截至目前原告已支付被告17万元，完成工程量价值151，391.7元，对于原告超付的部分，被告应予返还。关于焦点3，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以合理选择请求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，根据被告方完成的工程量显示，被告未全面完成合同义务，合同履行期间，被告又存在违约，在双方未约定违约金和违约损害赔偿排斥适用的情况下，守约方既可以要求违约方承担违约损害赔偿，又可以要求其承担合同项下的违约金责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告没有提供证据证实因被告违约造成其损失多少，考虑现实中原告确实存在一定损失，损失多少将结合违约金一起考虑为宜。对于违约金，被告主张过高，也未提供任何证据，综合考虑双方约定的违约金计算方式、被告实际履行的工程量（达到了总工程量的72.3％），以损失填平为原则，原告应支付从2021年5月2日之日起至起诉之日（2021年7月7日）止的违约金35，033.45元（209，155元×0.5％×67天=70，066.9元下调至50％）。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第七百七十条、七百八十一条、七百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告山西宇海建设工程有限公司与被告山东冠县江润交通设施有限公司于2020年11月18日签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及2021年4月29日签订的《补充协议》；二、被告山东冠县江润交通设施有限公司于本判决生效后五日内返还原告山西宇海建设工程有限公司工程款18，608.3元；三、被告山东冠县江润交通设施有限公司于本判决生效后五日内支付原告山西宇海建设工程有限公司损失及违约金35，033.45元；四、驳回原告山西宇海建设工程有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，上诉人与被上诉人签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。一审判决根据查明事实和相关法律规定判令解除合同、返还多余工程款和赔偿损失及违约金并无不当。关于上诉人认为解除合同不成立的问题。经查，2021年7月20日双方签订的工程量核对单，对完工和未完工部分均作了处理，双方均认可合同到此已结束，故一审判决解除双方的合同妥当。关于上诉人所提一审判决确定的损失及违约金过高的问题。2020年11月18日双方签订的《标制（志）牌护栏板制作安装合同》中约定“合同生效后，双方均应严格信守所订的条款。如一方违约，按合同总价每日0.5％作为违约金”。2021年4月29日双方签订的《补充协议》约定“若在2021年5月1日晚上12点前标志牌不能到货安装完毕，自愿赔偿甲方损失伍万元整”。结合2021年7月20日双方签订的工程量核对单，可以证实上诉人并没有按合同约定全面履行自己的义务，故一审判决认定上诉人构成违约，按合同约定计算违约金并予以减少亦无不当。上诉人的其他上诉请求也无充分事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，山东冠县江润交通设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1141元，由上诉人山东冠县江润交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　焦振虎

审判员　解和吉

二〇二一年十二月十日

书记员　杨　琴