江苏鑫宏建设有限公司与常州市建顺建筑安全技术服务有限公司、某某中服务合同纠纷一审民事判决书

江苏省句容市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1183民初3187号

原告：江苏鑫宏建设有限公司，住所地句容经济开发区商业街南三路2幢601室。

法定代表人：傅健，系该公司经理。

委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。

被告：常州市建顺建筑安全技术服务有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇府东路2号誉天大厦721号。

法定代表人：顾建清，系该公司经理。

被告：**中，男，1987年2月26日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：黄建文，江苏中爵律师事务所律师。

原告江苏鑫宏建设有限公司（以下简称为鑫宏公司）诉被告常州市建顺建筑安全技术服务有限公司（以下简称为建顺公司）、**中服务合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人纪争平、被告**中委托诉讼代理人黄建文到庭参加诉讼。被告建顺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告鑫宏公司向本院提出诉讼请求：1、要求两被告返还费用9万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年7月15日，原告与被告建顺公司签订一份《建筑企业升级咨询服务合同》，约定被告建顺公司为原告提供企业资质升级咨询服务，被告确保升级成功，否则无条件退还所收费用。原告并按约支付了5万元。2015年11月13日，原告与被告建顺公司签订一份评审职称协议，约定被告建顺公司为原告提供职称评审服务。该合同签订后，原告按建顺公司代表人**中要求，将4万元汇入被告**中账户。上述合同签订后，被告建顺公司并未按约履行合同义务，至今未完成原告的企业资质升级及职称评审，依法应承担返还费用的违约责任。因原告在合同履行过程中均是与被告**中洽谈，也无法联系到除**中外的其他建顺公司人员，原告有理由认为**中系建顺公司的实际经营者，故要求**中承担连带清偿责任。

被告**中辩称：1、案涉两份合同并未约定履行期限，故合同仍在履行期内，原告并未起诉要求解除合同或确认合同无效，在合同仍处于履行状态的情况下，原告要求建顺公司返还费用无法律依据；2、**中身为建顺公司员工，代表公司与原告签订合同系履行职务的行为，其行为所产生的法律后果依法应由**中所在单位即建顺公司承担；原告要求**中承担连带清偿责任，但未能明确**中应当承担连带清偿责任的法律依据，也无要求**中返还9万元费用的事实依据；3、建顺公司未能完成合同约定义务的原因系原告违约在先，原告既未达到建筑公司应当完成的业绩标准，其拟参与评审人员也未能提供完整评审材料，故不应要求建顺公司承担违约责任。综上，原告对**中的诉请无事实及法律依据，请求驳回原告对**中的诉讼请求。

被告建顺公司未作答辩，亦未提交反驳证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行质证。原告鑫宏公司提交的建筑企业升级咨询服务合同一份、领款凭证一份、江苏省农村信用社结算申请书一份、评审职称协议一份、电汇凭证一份，其真实性经被告**中确认无异议；被告**中提交的工商登记信息打印件一份，其真实性经原告确认无异议。对于上述证据的证明效力，本院将在裁判理由中予以综合认定。

经审理查明：2014年7月15日，原告鑫宏公司作为甲方，被告建顺公司作为乙方，双方签订《建筑企业升级咨询服务合同》一份，约定：1、建顺公司为原告提供施工总承包市政三级升二级咨询服务并确保升级成功；2、建顺公司对原告现有资质等级、工程人员的现状以及申报资质可能遇到的困难已经完全知悉，原告希望通过建顺公司的运作快捷顺利地升级成功；3、原告需向建顺公司支付企业资质升级服务咨询费总计25万元（不包含建造师挂靠费），合同签订时原告支付5万元定金，建顺公司完成材料制作上报当地建设局后原告将剩余的20万元存入双方代表人的联名账户，建顺公司完成原告所需资质升级后解开联名账户付款给建顺公司；4、建顺公司负责原告资质升级咨询并提供全程申报服务，如由于建顺公司原因未能通过资质升级，建顺公司无条件退还所有升级服务费用。双方并对其他事项作了约定。原告合同签订代表人为法定代表人傅健，被告建顺公司合同签订代表人为被告**中。合同签订当日，原告就定金5万元开具了领款凭证，被告**中在该领款凭证上签名。次日，原告以电汇方式向被告建顺公司支付了定金5万元。

2015年11月13日，被告**中代表建顺公司，与原告鑫宏公司签订《评审职称协议》一份，约定：1、建顺公司为原告提供中级工程师和高级工程师评审，收费标准为13500元每人，原告共需交纳8.1万元；2、协议签订后原告向建顺公司支付定金4万元，余款4.1万元在职称评审通过后付清；3、原告在评审当地人事局网站上查询并公示已通过中级工程师评审的信息，建顺公司提供有效证书及由发证当地人事局颁发的职称评审文件后，原告向建顺公司支付余款；4、建顺公司必须在收到原告定金后6-8个月办理好原告提供人员（傅健、郭先文、梅花、梅林、王兴芳、陈瑾）的合法有效职称证书；5、如证书经查不是当地人力社会保障局颁发，属于假证，建顺公司无条件退还所有费用；6、如办理期间未能取得证书，建顺公司退回所收原告的所有费用，并赔偿原告所付费用的50%。双方并对其他事项作了约定。同日，原告以电汇方式向被告**中支付了合同定金4万元，电汇时备注附加信息为“工程师证件费”。

上述两份合同签订后，被告建顺公司未能完成合同义务，也未向原告退还已收取的定金。原告经催要无果，于2018年5月11日向本院提起诉讼，要求判如所请。

本院认为：原告鑫宏公司与被告建顺公司签订的《建筑企业升级咨询服务合同》及《评审职称协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律规定，依法应认定为有效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，鑫宏公司与建顺公司均应严格履行合同义务。被告建顺公司未能完成合同约定义务，依法应承担相应的违约责任。被告**中辩称原告未起诉要求解除合同或确认合同无效，故原告无权要求建顺公司退还定金。本院认为，原告与建顺公司签订的上述两份合同均对违约责任作出了明确约定，原告无需主张解除合同即可依法主张建顺公司的违约责任，被告**中该辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告**中辩称原告违约在先才导致建顺公司不能履行，但未能提交证据予以证明，故本院对该辩解意见不予采信。被告**中又辩称两份合同均未约定履行期限，故合同尚在履行期间内。对此本院认为，原告与建顺公司签订的《评审职称协议》中明确约定了被告履行义务期限是在收到原告定金后6至8个月，《建筑企业升级咨询服务合同》中虽未明确约定合同履行期限，但距合同签订之日早已超出合理期限，被告**中该辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告建顺公司的违约行为明显，原告对于被告建顺公司的诉讼请求成立，本院依法予以支持。被告**中作为建顺公司与原告签订合同的代表人，其签订合同及收取原告定金的行为依法应认定为职务行为，其行为所产生的的法律后果应由建顺公司承担，原告要求被告**中对建顺公司的债务承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持，依法应予以驳回。综上，原告的诉请部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告常州市建顺建筑安全技术服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏鑫宏建设有限公司人民币90000元；

二、驳回原告江苏鑫宏建设有限公司对被告**中的诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2050元，由被告常州市建顺建筑安全技术服务有限公司负担（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内将此款给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　赵剑岚

人民陪审员　　戴　琴

人民陪审员　　王新华

二〇一八年十二月十五日

书　记　员　　谢　佳