某某、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省桐柏县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫1330民再7号

原审原告：***，男，汉族，1968年11月3日生，住桐柏县。

原审原告：***，男，汉族，1976年7月17日生，住桐柏县。

原审原告：王新高，男，汉族，1976年4月18日，住桐柏县。

原审原告：付顺，男，汉族，1985年9月27日生，住桐柏县。

原审原告：张子宝，男，汉族，1977年11月15日生，住桐柏县。

原审原告：张增志，男，汉族，1979年2月18日生，住桐柏县。

六原审原告共同委托诉讼代理人：周明军，河南朝野律师事务所律师。

原审被告：南阳桐工建筑工程有限公司。

法定代表人：梁君，该公司执行董事。

住所地：桐柏县产业集聚区兴业路。

原审被告：中化二建集团有限公司。

统一社会信用代码：91140000110013734W。

住所地：太原市晋源区长风商务区谐园路*号。

法定代表人：刘建亭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵紫雷，该公司职工。

原审第三人：桐柏县群力建筑有限公司清财小组。

负责人：刘书义，男，汉族，1954年9月1日生，住河南省桐柏县。

委托诉讼代理人：张子月，系该公司职工。

委托诉讼代理人：刘章雨，河南兴淮律师事务所律师。

原审原告***、***、王新高、张增志、张子宝、付顺诉原审被告南阳桐工建筑工程有限公司、中化二建集团有限公司、第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组建筑工程施工合同纠纷一案，本院（2017）豫1330民初1148号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年8月21日作出（2018）豫1330民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告***、***、王新高、张增志、张子宝、付顺及委托诉讼代理人周明军、中化二建集团有限公司委托诉讼代理人赵紫雷、第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组委托诉讼代理人张子月、刘章雨到庭参加诉讼，原审被告南阳桐工建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原审原告***、***、王新高、付顺、张子宝、张增志向本院提出诉讼请求：请求事项:1、判令被告支付原告工程款80万元及利息；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:2012年6月份，被告中化二建集团有限公司承建了桐柏博源新型化工有限公司的20万吨/年小苏打项目工程，中化二建集团有限公司将该工程的土建工程转包给河南省桐柏县群力建筑有限公司。2012年6月24日，河南省桐柏县群力建筑有限公司下属第二分公司与六原告签订《施工劳务承包合同》(该合同名为劳务承包，实际是包工包料)，将该工程部分土建工程分包给六原告施工。合同约定先期费用由乙方(六原告)负责，甲方(河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司)根据工程进展情况借给乙方一定的生活费，主体封顶付至劳务费的30%，工程竣工付至劳务费的70%，办完工程结算付至劳务费的90%，留10%待保修期满后一年内付清。工程结算时乙方派代表***、张增志参与结算。合同签订后，六原告即组织人员、设备、材料进行施工，经桐柏博源新型化工有限公司验收合格交付使用。经桐柏县群力建筑有限公司核算，六原告施工工程总造价为319486.03元。但在与被告中化二建集团有限公司及桐柏博源新型化工有限公司结算时，桐柏县群力建筑有限公司违反合同约定，不让原告方参与结算。后据原告方了解，该工程报送审计后总造价为2600000余元。扣除相关管理费及税费，应支付六原告工程款2260000元。但截止现在，二被告仅支付原告工程款1462920元，欠六原告工程款800000元，经原告方多次催要，二被告一直拖延不予支付。经查询，桐柏县群力建筑有限公司于2015年9月16日变更为南阳桐工建筑工程有限公司。综上，被告违反合同约定，长期拖欠六原告工程款不予支付，严重影响了原告正常的生产经营和生活，损害了原告合法权益，请依法支持原告诉请。

原审原告为支持其诉讼请求向法庭提交的证据如下：

1、建设工程承包总合同、施工劳务承包合同，用于证明本案争议工程由中化二建集团公司总承包，桐柏县群力建筑有限公司分包了部分工程后将包装和库房工程分包给原告施工的事实；

2、桐柏县群力建筑有限公司变更为南阳桐工建筑工程有限公司工商登记档案，用于证明南阳桐工建筑工程有限公司是由桐柏县群力建筑有限公司变更而来的事实；

3、原告施工的包装及库房工程位置平面图、桐柏县群力建筑有限公司建筑工程造价计算书，用于证明原告施工位置及施工工程预算价为3194886元的事实；

4、桐柏博源新型化工有限公司150KT/q(吨)小苏打项目交工财务决算审计报告、桐柏博源新型化工有限公司小苏打项目包装库房施工图、桐柏博源新型化工有限公司小苏打项目包装库房决算书、桐柏博源新型化工有限公司小苏打项目包装干燥厂房施工图及现场签证、桐柏博源新型化工有限公司小苏打项目包装干燥厂房决算书、建筑安装工程决算书，用于证明原告施工的包装库房工程决算价为2115646元，包装干燥厂房包装部分工程决算价为7573***.96元的事实；

5、工程核定单、群力建筑公司审结结算书，用于证明原告施工奠基工程、工程价款约为7万元的事实；

6、鉴定报告一份。

原审被告中化二建集团有限公司辩称,1、被告中化二建不是本案适格被告，与本案六原告签订合同的是被告南阳桐工建筑工程有限公司，而非中化二建集团有限公司，与南阳桐工建筑工程有限公司签订合同的不是中化二建集团有限公司，而是中化二建电仪工程安装有限公司，因此本案第二被告中化二建集团有限公司与原告没发生任何合同关系，不是本案的适格被告。2、原告起诉欠付工款金额无事实根据，原告施工工程量无法证明。3、与南阳桐工建筑工程有限公司签订分包合同的中化二建电仪安装有限公司与桐工之间尚未进行工程结算，无法确定欠付桐工建筑公司工程款金额。4、无论本案中化二建集团有限公司是否应该作为付款主体，均因司法程序无法支付本案相关的工程款。

原审被告中化二建集团有限公司为支持其辩解向法庭提交的证据：

1、《建设工程分包合同》，用于证明中化二建集团有限公司未与六原告签订过合同，也未与南阳桐工建筑工程有限公司签订合同及签订分包合同的主体是中化二建集团电仪安装工程有限公司的事实；

2、中化二建集团有限公司的工商登记信息，中化二建集团电仪工程有限公司的工商登记信息，用于证明中化二建集团有限公司与中化二建集团电仪安装工程有限公司均是独立企业法人的事实；

3、法院三份协助执行通知书，用于证明本案之前中化二建集团有限公司无论是否应当作为付款主体、客观上因为司法程序限制，无法向南阳桐工建筑工程有限公司支付本案工程款的事实；

4、中化二建集团电仪安装工程有限公司出具的情况说明，用于证明南阳桐工施工的工程结算资料仍在审计中、尚未进行最终决算、是否存在工程欠款最终无法确定的事实；

5、建设工程总承包合同、结算书、审计报告。

原审被告南阳桐工建筑工程有限公司未到庭、未答辩、未向法庭提交证据。

原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组述称，中化二建与我方结算工程款除去税款和管理费以外，全部支付给原告。税收和管理费合计为二化建支付给我方的工程款的13.5%。桐柏县群力建筑有限公司清财小组向法庭提交的证据是桐柏县埠江镇委员会文件、桐柏县群力建筑有限公司第二分公司内部规章制度、算账清单。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院子以确认并在卷佐。对本案的事实，本院认定如下:2012年6月8日，被告中化二建集团有限公司与桐柏博源新型化工有限公司签订了《建设工程总承包合同》，承建桐柏博源新型化工有限公司的150Kt/a小苏打项目工程。2012年6月23日，中化二建集团电仪安装工程有限公司与河南省桐柏县群力建筑有限公司签订了《建设工程分包合同》，桐柏博源新型化工有限公司的150Kt/a小苏打项目工程的土建工程分包给河南省桐柏县群力建筑有限公司。2012年6月24日，河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司与六原告签订了《施工劳务承包合同》，将该工程中的部分包装厂房和包装库房土建工程分包给六原告施工。合同签订后，六原告即组织人员、包工、包料进行施工。工程于2013年10月竣工，经桐柏博源新型化工有限公司验收合格交付使用。经内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司决算包装库房土建部分工程造价为16***760元、变更签证工程造价486886元，合计为2115646元。原告施工的包装厂房土建工程经河南四铭工程管理有限公司鉴定厂房主体造价446451.63元、变更鉴证工程造价91***2.78元，合计为538044.41元。原告已从群力公司领取工程款1555675元。

另查明，中化二建集团电仪安装工程有限公司与河南省桐柏县群力建筑有限公司签订的《建设工程分包合同》中约定，“结算时以现场实际发生的工程量为准，取费后总价的97%作为乙方的结算值；税金另计，由甲方代扣代缴”。河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司与六原告签订的《施工劳务承包合同》中对工程总价款及管理费收取比例未约定。河南省桐柏县群力建筑有限公司内部规定对各工程队采取按工程总造价的13.5%上交利润，河南省桐柏县群力建筑有限公司对实际施工的桐柏博源新型化工有限公司150Kt/a小苏打项目工程中的各施工队均按工程总造价的13.5%提取管理费。河南省桐柏县群力建筑有限公司于2015年9月16日变更为南阳桐工建筑工程有限公司。

原审认为，原河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司将分包的建设工程承包给没有建筑资质的六原告违反了法律的强制性规定，双方签订的《施工劳务承包合同》为无效合同。六原告实际进行了施工，工程经业主方验收并已使用，六原告应当按照约定获取工程价款。双方签订的《施工劳务承包合同》中对工程价款及管理费用没有约定，可参照当地同行业的标准核定工程价款。群力公司收取工程款13.5%的管理费既是公司内部约定，亦是群力公司多年与其他工程队结算工程价款实际适用的标准。因此，原告应领取的工程价款本院确定为22131780元【265690.41元×(1-3%-13.5%)】，扣除已付款155675.00元后尚欠657502.80元。河南省桐柏县群力建筑有限公司已变更为南阳桐工建筑工程有限公司，河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司不具有独立的法人资格，河南省桐柏县群力建筑有限公司及第二分公司的权利和义务由南阳桐工建筑工程有限公司享有和承担。第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组不具有独立的法人资格，对原告主张的工程款不承担支付义务。被告中化二建集团有限公司不是与原告签订合同的相对方，况且原告不能用有效的证据证明中化二建集团有限公司对其施工的工程价款欠付的事实，对原告要求被告中化二建集团有限公司支付工程款的请求，本院不予支持。原告主张的奠基时支出的费用及原告做地坪使用群力公司第二分公司商砼的事宜，不在分包施工合同的施工范围，本案不予处理，双方可另寻途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院(关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第一条第(一)项、第(二)项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南阳桐工建筑工程有限公司于本判决生效之日起五内向原告***、***、王新高、付顺、张子宝、张增志支付工程款657502.80元及利息(利息自起诉的2017年6月2日起照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款付清之日止)；二、驳回原告***、***、王新高、付顺、张子宝、张增志对的被告中化二建集团有限公司诉讼请求。

再审过程中原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组向本院提交证据如下:1、贾玉山证明一份，证明库房门窗是贾玉山制作安装不是原告方施工安装，这部分工程款予以扣除；2、李庄工程队代证明一份，证明库房南侧填土换沙是李庄工程队施工，这分工程款予以扣除；3、建筑工程造价计算书，证明这些工程的费用，不是原告施工应当扣除。

原审六原告对原审第三人新提交的证据质证意见如下：

对证据1证人应当出庭作证，未出庭作证无法核实证言的

真实性，因此该份证据不能作为有效的依据，证言与事实不符，应当提供相关的合同、结算凭证等来说明；对证据2证据形式本身不合法，且证人未到庭作证，证言中所说工程与原告施工工程无关未包含在原告施工工程内；对证据3系第三人单方制作，内容不实，不能作为认定案件事实的根据。

原审被告中化二建集团有限公司对原审第三人提交的证据不持异议。

本院再审查明的事实与原审一致，另查明涉及包装库房土建部分工程不是原审六原告施工的，该部分工程按照内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司决算包装库房土建部分工程造价应为82714.67元。原审六原告也认可，因此原审六原告施工的包装库房土建部分工程造价应为1546045.33元（16***760元-82714.67元）。

本院再审认为，原河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司将分包的建设工程承包给没有建筑资质的原审六原告违反了法律的强制性规定，双方签订的《施工劳务承包合同》为无效合同。原审六原告实际进行了施工，工程经业主方验收并已使用，六原告应当按照约定获取工程价款。原审六原告施工的工程价款本院确定为2570975.74元（1546045.33元＋486886元＋446451.63元＋91***2.78元）。双方签订的《施工劳务承包合同》中对工程价款及管理费用没有约定，可参照当地同行业的标准核定工程价款。群力公司收取工程款13.6%的管理费既是公司内部约定，亦是群力公司多年与其他工程队结算工程价款实际适用的标准。因此，原审六原告施工的工程价款本院确定为2144193.77元【2570975.74元×(1-3%-13.6%)】，扣除已付款1555675.00元后尚欠588518.77元。河南省桐柏县群力建筑有限公司已变更为南阳桐工建筑工程有限公司，河南省桐柏县群力建筑有限公司第二分公司不具有独立的法人资格，河南省桐柏县群力建筑有限公司及第二分公司的权利和义务由南阳桐工建筑工程有限公司享有和承担。原审六原告主张的利息，因合同未约定，原审被告南阳桐工建筑工程有限公司可自原审起诉之日起即2017年6月2日起照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止。原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组不具有独立的法人资格，对原审六原告主张的工程款不承担支付义务。原审被告中化二建集团有限公司不是与原告签订合同的相对方，况且原审六告不能用有效的证据证明中化二建集团有限公司对其施工的工程价款欠付的事实，对原审六原告要求被告中化二建集团有限公司支付工程款的请求，本院不予支持。原审六原告主张的奠基时支出的费用及原告做地坪使用群力公司第二分公司商砼的事宜，不在分包施工合同的施工范围，本案不予处理。再审庭审中原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组提供的证据证实应扣除不是原告施工的工程价款579467.3元，因原审六原告认可82714.67元可以扣除，其他不认可，且原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组未出具充分证据证实不是原审六原告施工的工程，同时本院原审承办人2017年8月1日对群力公司第二分公司负责人张子月的调查笔录，张子月认可仍下欠原告工程款40多万元，因此对原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组提出的应扣除不是原审六原告施工工程所提交的证据，本院不予采信。若原审第三人桐柏县群力建筑有限公司清财小组将来搜集到充分证据能够支持其主张的情况下，可另寻途径解决。综上所述，原审判决认定事实错误，依法应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院(关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第一条第(一)项、第(二)项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

（2018）维持本院2018年6月29日作出的（2017）豫1330民初1148号民事判决的第二项。

二、变更本院2018年6月29日作出的（2017）豫1330民初1148号民事判决第一项为：原审被告南阳桐工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十内向原审六原告***、***、王新高、付顺、张子宝、张增志支付工程款588518.77元及利息,自原审起诉之日即2017年6月2日起照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止。

如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元、财产保全费4520元、鉴定费5000元，合计21320元，由原审被告南阳桐工建筑工程有限公司负担17520元，由原审六原告***、***、王新高、付顺、张子宝、张增志负担3800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。

审　判　长　　张玉江

人民陪审员　　吴金峰

人民陪审员　　阮春领

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　董文玉