某某、胜利油田恒东建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁16民终908号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月18日出生，汉族，住山东省博兴县。

委托诉讼代理人：王海龙，博兴盛和法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：胜利油田恒东建设工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河六路以南渤海十八路以西环保大厦。

法定代表人：李振东，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵卉芳，山东滨渤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陶清国，男，1968年8月27日出生，汉族，住山东省博兴县。

被上诉人（原审第三人）：山东京博装备制造安装有限公司，住所地：山东省博兴县经济开发区。

法定代表人：赵立秋，公司董事长。

委托诉讼代理人：王军，该公司职工。

上诉人***、胜利油田恒东建设工程有限公司（以下简称恒东建设公司）因与被上诉人陶清国、山东京博装备制造安装有限公司（以下简称京博装备公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判恒东建设公司支付上诉人工程款375155.52元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。涉案合同第9条第9项约定：“乙方善始善终完成签订合同的所有工程，若中间终止合同，甲方等工程竣工后给乙方按20元/㎡支付工程款”。该项原意是指：乙方要善始善终完成合同项下的全部工程，如果乙方中途私自终止合同，甲方可按20元/㎡给乙方支付工程款。但事实上并不是乙方中途私自解除合同，而是甲方不但不按合同约定的付款时间及比例向乙方支付工程款，而且私自终止合同。因此，一审法院认定上诉人未完成部分工程量按单价为每平方米20元计算系错误的，故请求二审法院判若所请。

恒东建设公司辩称，上诉人在一审中并未对工程款的支付进行过请求，其二审请求支付工程款没有事实和法律依据。依法应驳回其上诉请求。

陶清国辩称，按合同执行，我打电话给***来，但他不来，后来才找的别的施工人员。

京博装备公司辩称，一、答辩人与原审原告之间不存在劳务关系。第三人作为涉案工程项目的发包方，与原审被告恒东公司于2019年10月18日签订了《工程施工合同》，合同约定恒东建设公司作为承包方承揽第三人发包的工程，负责工程建设，答辩人支付恒东建设公司对应的工程价款。答辩人按照相关法律法规规定进行工程发包，与原审原告之间没有任何合同关系或者劳务关系。二、答辩人已按合同约定向恒东建设公司支付工程价款，因此对于原审原告主张的劳务费不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在原审原告的起诉状中，原审原告也认可答辩人只需要在欠付第一被告工程款的范围内支付其劳务费。事实上，答辩人已经按照《工程施工合同》的约定向原审被告恒东建设公司支付了工程价款，即答辩人并不欠付原审被告工程款。因此，并不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的情形，也不符合原审原告主张支付其劳务费的条件，从而答辩人无需支付原审原告劳务费。综上所述，答辩人对于原审原告主张的劳务费不应承担责任。

恒东建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院对工程单价的事实认定不清，适用法律错误，涉案工程单价应当全部按照每平方米20元计算。一、***未善始善终完成工程，中间中止合同，根据涉案《劳务分包合同》约定，涉案工程单价应当全部按照20元/m2计算。涉案《劳务分包合同》中第九条第九款约定：“乙方善始善终完成签定合同的所有工程，若中间终止合同，甲方等工程竣工后给乙方按20元/m2支付工程款。”这是为了防止***中途撂工地，上诉人与***早就约定好了的，***出现了中间中止合同的情况，就应当按照此合同执行。一审法院既认定涉案《劳务分包合同》为有效合同，也认定了被上诉人未完成全部工程，且认定未完成的部分工程量单价为每平米20元，其余部分却仍按照每平米62元计算，没有按照合同约定，判决明显相互矛盾，是错误的。二、每平米62元是完成全部工程后的平均价，《劳务分包合同》第三条约定：“承包范围：甲方涉及图纸中所有工程工序对应项目（木工包括二次结构、设备及其他预留洞模板）和甲方设计图纸中没有涉及但甲方通知需要乙方完成的工程工序项目。”在本案中，***仅做了比较简单的基础、框架的模板，比较复杂的、隐蔽的二次机构、预留洞的模板都没有做，因此，即使是***按照流程全部完成的模板，也不能参照62元/m2计算。三、***中止合同的行为，给上诉人延误了工期，最终因***施工进度太慢，后面的工程发包方交给别人施工，给上诉人造成了重大损失，根据上诉人与发包人签订的《工程施工合同》第七条7.2，上诉人还面临因延误工期高额罚款的风险。综上所述，一审法院认定上诉人已完成的工程量单价为每平方米62元是错误的，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人的诉求无任何事实和法律依据，事实是其上诉人恒东建设公司及原审被告陶清国违约在先，不按合同约定支付劳务费，并为了剥削农民工的利益达到少向我方当事人支付劳务费的目的，私自终止合同，不让我方继续施工。综上所述，请求依法驳回恒东建设公司的诉求。

陶清国述称，没有答辩意见。

京博装备公司述称，没有答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒东建设公司、陶清国支付***劳务费413111.66元及利息，京博装备公司在欠付恒东建设公司工程款范围内支付原告劳务费；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的的事实，本院予以确认。1.关于工程量的认定。***主张已完成工程量为11017.93平方米，恒东建设公司不予认可。***申请本院委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定，该咨询公司作出山宏工鉴字2020第5号500吨/高性能改性乳化剂及配套模板工程造价鉴定报告，鉴定意见是案涉模板工程总工程量为10403.96平方米，模板安装、拆除、现场清理、模板整放全部完成的工程量为6602.55平方米，模板制作安装未拆除的工程量为3801.41平方米。***支付鉴定费8000元。经质证，恒东建设公司、陶清国、京博装备公司均无异议，本院对该证据予以采信，对证明的事实予以认定。2.关于工程单价的认定。劳务分包合同第四条约定工程单价每平方米62元，恒东建设公司主张***完成的工程量中，没有按照劳务分包合同第三条约定，履行劳务内容的主要部分即二次结构、设备及其他预留洞模板进行施工，因此，均按每平方米20元计算劳务费。本院经审查认为，恒东建设公司在庭审中陈述，对***未履行完毕的工程量另行发包给他人，现已全部施工完成，却没有对其主张的***未施工部分另由他人施工，以及已向实际施工人支付劳务费举证证明，因此，对恒东建设公司的该主张不予采纳，本院认定***已经完成的工程量单价为每平方米62元。劳务分包合同第九条第九款约定中间终止合同竣工后按每平方米20元支付工程款，故本院认定***未完成部分工程量单价为每平方米20元。3.关于已付工程款的认定。***自认陶清国已经向其支付劳务费269890元，陶清国辩称除支付劳务费268590元外，代***向京博设备公司支付的赔偿款1000元，***还应向恒东建设公司支付误工费3000元，以上合计272590元。本院经审查，陶清国主张的赔偿款1000元、误工费3000元，***不认可，劳务分包合同中对此没有约定，故在本案不是同一法律关系，故不予同案审理。***自认收到的工程款数额大于陶清国主张的已支付的工程款数额，属于***对其不利事实的承认，因此，本院认定陶清国已经***支付劳务费269890元。

一审法院认为，案涉劳务分包合同不违反法律行政法规的效力性强制性规定为有效合同。恒东建设公司认可陶清国项目部的由其设立，因项目部不具备法人资格，也非民法上的其他组织，支付工程款的民事责任依法应由恒东建设公司承担。劳务合同具有相对性，经***申请本院已经足额冻结了恒东建设公司的存款，***要求京博设备公司在欠付工程款的范围内承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据查明的事实，恒东建设公司应向***支付劳务费215496.3元[（6602.55㎡×62元/㎡+3801.41㎡×20元/㎡）-269890元]。***主张的利息损失，因建设工程没有交付，利息计算标准未约定，可自立案之日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案鉴定费是***为完成举证责任所支出，依法由其自行负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第一百二十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、胜利油田恒东建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***劳务费215496.3元及利息（利息计算方法：自2020年7月1日至付清之日，215496.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对的陶清国的诉讼请求；三、驳回***对的山东京博装备制造安装有限公司的诉讼请求；四、驳回***对的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3748元，由***负担1482元，由胜利油田恒东建设工程有限公司负担2266元；保全费2695元，由胜利油田恒东建设工程有限公司负担；鉴定费8000元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为涉案劳务费款项的计算是按照每平米20元还是按每平米62元计算。涉案劳务分包合同第九条第九款规定：“乙方善始善终完成签订合同的所有工程，若中间终止合同，甲方等工程竣工后给乙方按20元/㎡支付工程款。”***与恒东建设公司对该条款的适用条件与解释存有异议。***认为该条款适用的前提是乙方存在私自终止合同的行为，甲方可按20元/㎡给乙方支付工程款，但乙方并没有私自终止合同。恒东建设公司认为只要是乙方没有善始善终完成合同，中间终止合同，则涉案工程单价应当全部按照20元/㎡计算。从合同整体内容及该条款的字面意思来看，并没有区分终止合同原因是否涉及甲、乙方存在违约行为，也没有明确按照20元/㎡计算的工程是未完成部分还是全部工程，很难认定该条款的确切含义为***还是恒东建设公司主张的其中一种。结合本案实际情况，涉案工程量已经经过鉴定，诉讼各方均没有争议，鉴定意见是案涉模板工程总工程量为10403.96平方米，模板安装、拆除、现场清理、模板整放全部完成的工程量为6602.55平方米，模板制作安装未拆除的工程量为3801.41平方米。其中全部完成的工程量占总工程量的63.46%，合同正常履行时，该部分工程量的单价约定为62元/㎡，其中模板制作安装未拆除的工程量中，也已经完成了模板安装，已经产生部分人工费，按照单价20元/㎡较为合理公平。一审法院按照全部完成工程62元/㎡、未全部完成工程20元/㎡计算劳务费并无不当。

综上，***、恒东建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14994元，由上诉人***负担7497元，由上诉人胜利油田恒东建设工程有限公司负担7497元。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐顺江

审 判 员　吴金魁

审 判 员　王　琳

二〇二一年四月二十七日

法官助理　杨群群

书 记 员　翟钰琪