某某、南京俊鑫建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏11民终2714号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年3月1日出生，汉族，住湖北省竹山县。

委托诉讼代理人：许利，江苏圣典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京俊鑫建筑劳务有限公司，住所地南京市六合区程桥镇茶兴北街28号。

法定代表人：朱晨俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：洪雪美，该公司监事。

委托诉讼代理人：齐旺，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人**与上诉人南京俊鑫建筑劳务有限公司（以下简称俊鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，一审认定2017年1月16日、1月19日俊鑫公司给付工人工资从所欠1811189元中扣除错误。

俊鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，一审以协议书认定工程价款错误。

**向一审法院起诉请求：1、请求俊鑫公司支付工程款本金27万元及自2017年1月16日起至实际给付之日止按日万分之三计算的利息；2、请求俊鑫公司支付工程款本金391189元及自2017年1月23日起至实际给付之日止按日万分之三计算的利息；3、请求俊鑫公司支付工程款本金40万元及自2017年7月31日起至实际给付之日止按日万分之三计算的利息；4、请求俊鑫公司以75万元本金自2017年1月16日起至2017年1月23日止按日万分之三计算的利息；5、本案诉讼费用由俊鑫公司承担。

一审法院认定的事实：2016年3月9日，句容碧桂园房地产开发有限公司与中建五局华东建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为碧桂园·凤凰城(句容)地块十一B地块总承包工程一标段（高层1#-8#楼、地下车库一），工程承包范围为YJ140（5栋），YJ115（3栋）、地下车库一。合同工期约定开工日期2015年9月25日，竣工日期2017年4月10日。该合同双方还约定了其它事项。

2016年1月15日，中建五局华东建设有限公司作为承包人（甲方）与作为劳务分包人的俊鑫公司(乙方)签订《劳务分包合同》一份，约定分包工程名称：句容碧桂园凤凰城十一期B地块一标段一区劳务工程；劳务分包范围包括甲方指定图纸范围内的钢筋工程、模板工程、砼工程、二次结构及植钢筋工程、砌体工程、各种抹灰前的基底处理、内外粉刷工程等内容；开工日期约定为2015年12月10日（具体以甲方书面通知为准），完工日期2016年8月19日。双方在合同第二部分合同条款中约定乙方现场代表为王裕付，合同价款采用建筑面积平方米固定单价合同，主楼±0.00以上YJ140T户型330元/m2、J472T户型335元/m2，±0.00以下的地下室（含主楼基础）292.5元/m2，±0.00以上的商铺物业用房、配电房312元/m2，暂定总造价2200万元。合同还约定了其它事项。该合同加盖了双方单位的公章，王正亚作为委托代理人在合同上签名，并附有俊鑫公司法定代表人朱晨俊出具的法人授权委托书，授权王正亚为俊鑫公司代理人，有权在碧桂园地块11工程分包招标活动中，以俊鑫公司的名义签署投标书和投标文件、与招标人协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。该委托书上加盖了俊鑫公司公章。

2016年1月10日，王裕付以俊鑫公司（作为甲方）名义与**（作为乙方）签订《碧桂园地块十一劳务工程劳务班组分包协议（瓦工专业）》一份，约定工程名称：句容碧桂园凤凰城地块十一B地块一标段劳务工程；班组承包范围：甲方指定图纸范围内的瓦工工程。砼工程、二次结构植筋工程、砌体工程（含地下室排水沟集水井砌筑、地库四周排水沟、地下室顶板排水沟、楼台阶、砌胎膜等其他零星砌体）、各种抹灰前的基底处理、内外粉刷工程、楼地面工程、管桩桩芯砼灌注及钢筋调直工程、凿桩头、截管桩、桩头破除清理、基底清理工程、施工期间排水工程、人货电梯、物料提升机及塔吊基础、屋面工程、地库外墙贴保温板、聚合物砂浆和JS防水、地库顶板铺疏水板和土工布、文明施工、现场临建等内容。合同第二部分合同条款中约定甲方项目经理王裕付，乙方派驻现场代表**。合同价款双方约定按建筑面积平方米固定单价，主楼±0.00以上138元/m2,±0.00以下的地下室（含主楼基础）138元/m2，双方约定计时工人工单价按大工200元/工日、小工130元/工日计算。关于支付方式双方约定：（1）在收到发包人的工程款后，甲方同期对乙方合同价款进行结算，按审核确认金额的比例，以银行转帐方式支付到乙方帐户。（2）如因发包人暂时未支付甲方工程款，乙方不得以任何理由要求甲方支付合同价款，且不得采取过激行为进行要挟，否则因此引起的一切损失将由乙方负责。该份合同甲方加盖了南京俊鑫建筑劳务有限公司碧桂园地块十一项目部的印章。**在签订上述协议前已经在上述工地做零星工程，后按合同约定开始施工，施工中，2016年11月，中建五局句容碧桂园地块十一项目部认为**所施工的1#楼-5#楼粗装修进度与质量不符合要求与俊鑫公司达成将地块十一（1#楼-5#楼）全部粗装修工程甩项处理，将粗装修工程建筑面积综合单价按90元/m2从原劳务合同中扣除。**于2016年11月退出施工，合同约定的部分工程未完成，就已完工部分面积价格、零星工程工资等**与王正亚进行了核算。2017年1月10日，俊鑫公司（作为甲方）与**（作为乙方）签订协议书一份，协议书载明：甲方共欠乙方3518837.4元，甲方已付给乙方1707647.6元，实欠1811189.8元。甲方承诺余款按以下方式付款：一、2017年1月15日付款102000元，需发放到工人本人。第一批五局付款。二、2017年1月22日付款391189元，需发放到工人本人。第二批五局付款。三、2017年7月30日付款400000元，需发放到工人本人。第三批五局付款。四、乙方需提供所有参工人员名单（含姓名、身份证号码、联系方式、住址、工作时段与时长、应付工资）并安排参工人员到现场以便甲方支付款。五、乙方承诺参工人员的真实性，如有虚假信息甲方有权不付款，乙方代付所有工人人资，并承诺所有工人工资结清，如发生劳资纠纷以及工人因工资问题发生的任何争议，由乙方承担所有法律责任，甲方有权停付余款。六、公证方需及时督促甲乙双方履行协议，如甲方逾期付款，公证方有权停付甲方工程款。本协议一式三份，由甲、乙、公证方（中建五局华东建设碧桂园地块十一B项目）各执一份，一经签署协议生效。该份协议分为手写和打印部分，其中数额及付款时间为手写，其余内容为打印。王正亚在该协议抬头俊鑫公司后方和落款俊鑫公司下方分别签名并捺印，俊鑫公司法定代表人朱晨俊的父亲朱光华在该协议书上签名并加盖了俊鑫公司的公章，中建五局华东建设碧桂园地块十一B项目未在协议上盖章。

2017年1月16日，俊鑫公司通过转账方式向**雇佣的工人丁国全、罗桂兰、王新才、薛芳、李六营、王裕祥、郑乐东支付工资132100元；2017年1月19日，俊鑫公司通过转账方式向**雇佣的工人刘某2、刘东玉、李俊兰、姚广华、李成业支付工资82280元；2017年1月23日，俊鑫公司通过转账向**支付75万元。

另查明，俊鑫公司具有砌筑作业分包劳务分包一级资质等级，**不具备从事建筑工程劳务分包企业的资质。涉案工程已于2017年9月21日由句容碧桂园房地产开发有限公司组织竣工验收合格。

一审法院认为：南京俊鑫建筑劳务有限公司碧桂园地块十一项目部与**签订劳务班组分包协议，将句容碧桂园凤凰城地块十一期B地块一标段部分瓦工工程分包给不具有劳务分包企业资质的**，尽管该合同加盖的是南京俊鑫建筑劳务有限公司碧桂园地块十一项目部印章，俊鑫公司未加盖公章，但涉案工程系由俊鑫公司分包，王裕付是俊鑫公司在涉案工程的现场代表，涉案工程由**组织人员实际施工，故可以认定双方之间存在劳务分包关系。因本案**不具备签订建设工程劳务分包合同的主体资格，故双方之间的劳务分包协议无效。**虽未完成合同约定的劳务，但双方已对完工部分进行了结算，涉案劳务的工程已竣工验收合格，故**有权向俊鑫公司主张工程款，俊鑫公司辩称**主体不适格的理由不能成立，一审法院对其该辩称意见不予采纳。

关于工程款的数额，双方争议的焦点在于能否以《协议书》作为双方工程款结算依据？**以协议书作为依据主张未付工程款的数额为1061189元，俊鑫公司认为协议书签订时没有对工程量进行核实，协议书是**与王正亚签订，俊鑫公司是为了维稳才加盖的公章。对此，一审法院认为，2017年1月10日达成的协议书甲方为俊鑫公司，乙方为**，王正亚是俊鑫公司与总包方中建五局华东建设有限公司签订合同的代理人并以俊鑫公司名义对工地进行管理，其在协议上签名未表明工程款由其个人支付，并不改变付款义务主体。该份协议书明确了共欠工程款数额及已付工程款数额，应视为**就权利产生的事实完成了证明责任。俊鑫公司应当就其辩称理由提交证据，但其提交的证据并不足以推翻双方的协议书，且俊鑫公司在协议上加盖公章的行为应视为其对工程款欠款数额的认可，故对俊鑫公司的上述辩称意见，一审法院不予采纳。依据双方的协议书结合俊鑫公司在协议书达成后向**付款及向**雇佣的工人直接支付工资的事实，一审法院认定俊鑫公司尚欠**工程款846809元（1811189元-132100元-82280元-750000元）。

关于**主张的逾期付款利息的请求，**主张以未付款项从逾期付款之日起至实际给付之日止按日利率万分之三支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，俊鑫公司未及时付清工程款，应向**支付欠付工程价款利息，但因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，故利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算。**主张利息自约定的付款期限次日起计算，因协议上虽然明确了付款时间，但同时又约定了付款条件，导致双方对付款时间理解上存在分歧，一审法院确定欠付工程款利息自**向法院起诉之日起计算，即俊鑫公司按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向**支付自2017年8月31日起至实际给付之日止的欠付工程价款利息。

一审法院判决：一、南京俊鑫建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付**工程款846809元及利息（利息以846809元为基数自2017年8月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回**的其它诉讼请求。

本院二审中，**向本院提交：泰州中院（2018）苏12民终1453号判决书一份，拟证明：王正亚是俊鑫公司的项目经理、**是劳务分包，因此俊鑫公司应当对**的工程量承担付款责任。俊鑫公司对证据的三性无异议，但认为王正亚与俊鑫公司并未进行结算，王正亚在挂靠期间，单方面向**出具了未经结算的协议，虚构工程款，从而使俊鑫公司负担本不存在的债务。

**申请证人刘某1、柯某、刘某2、李某出庭作证，拟证明：1、一审判决书认定的132100元和82280元是在2017年1月10日协议书中的“甲方已付乙方1707647.6元”中，该两笔款项不应当在所欠工程款中扣除。因为在2017年1月10日协议所签当日，该170余万元并未完全付齐，俊鑫公司向几位工人打了书面欠条后于2017年1月16日和2017年1月19日，通过银行转账将该两笔款项汇给上述工人；2、根据协议书内容“实欠1811189.8元”，该款应当直接支付给**的，而不是直接支付给工人。俊鑫公司认为上述证人系**手下的工人，证言的证明力较低。

俊鑫公司向本院提交：1、瓦工班组未完成工程量清单一张，拟证明：混凝土、砌墙两项工作**未完成，就该项工程少扣了14.7万元；

2、1号楼留下的砌体工程量清单一份、2、3、5号楼留下的砌体工程量清单一份及2、3、5号楼泥工表格一份、手写明细两页、4号楼砌体工程量清单一份，拟证明：一号楼砌墙**没有完成，剩下工程由汪秋银完成；2、3、5号楼由朱长庆完成；俊鑫公司曾经向朱长庆付款82068元，这笔款项是**应付给朱长庆的；3、4号楼砌体工程**未能完成，由华守清完成；

3、二次结构留下的工程量清单一份、高立胜班组的其他结算材料一份、王正亚与高立胜签署的协议一份，拟证明：混凝土二次结构工程**未完成，由高立胜完成；

4、中建五局与俊鑫公司签署的补充协议一份，拟证明：整个项目零工只有208740元，而**主张的350万工程款中，单零工一项是67万元，远远超过俊鑫公司与五局签署的协议，证明**主张的67万零工工资是虚假的。

**认为证据一非新证据，该证据产生的时间是2016年11月28日，11月29日双方已重新作过统计，且在一审中已提交；对证据二、三、四均不予认可。

本院对一审查明的部分事实予以确认。

本院认为：本案争议的焦点在于涉案工程**所施工部分实际工程总价款、俊鑫公司已付**款项数额、尚欠**款项数额。

对涉案工程**所施工部分实际工程总价款问题。2017年1月10日，俊鑫公司（作为甲方）与**（作为乙方）签订协议书，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按协议约定全面履行各自的义务。王正亚为俊鑫公司代理人，其在该协议抬头俊鑫公司后方和落款俊鑫公司下方分别签名并捺印，俊鑫公司法定代表人朱晨俊的父亲朱光华在该协议书上签名并加盖了俊鑫公司的公章，俊鑫公司应承担相应的法律责任，且协议签订后，俊鑫公司已按协议履行，故对俊鑫公司主张协议书不能作为案涉工程价款依据的上诉理由，本院不予支持。

对俊鑫公司已付**款项数额问题。2017年1月10日，俊鑫公司与**签订协议时，虽协议书上载明：“甲方已付给乙方1707647.6元”，但协议当日俊鑫公司未将该笔款项全部给付**，有部分农民工工资俊鑫公司当日出具欠条，并分别于2017年1月16日，俊鑫公司通过转账方式向**雇佣的工人丁国全、罗桂兰、王新才、薛芳、李六营、王裕祥、郑乐东支付工资132100元；2017年1月19日，俊鑫公司通过转账方式向**雇佣的工人刘某2、刘东玉、李俊兰、姚广华、李成业支付工资82280元，该事实由**当庭陈述及四位证人证言所证实。同时，俊鑫公司主张在2017年1月10日前已给付**1707647.6元，未提交相应给付凭证或票据，以证明1707647.6元支付的组成。在正常的经济活动中，协议已约定“实欠1811189.8元”，在此之外不应当再出具另外的欠条，除非在欠条上特别注明另外欠条的数额包含在实欠的款项中。故对**该上诉理由，本院予以支持，本院认定俊鑫公司尚欠**工程款1061189元。

综上，一审法院判决认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初2440号民事判决第一项；

二、南京俊鑫建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付**工程款1061189元及利息（利息以1061189元为基数自2017年8月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；

三、维持江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初2440号民事判决第二项。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为7175元，由**负担1449元、南京俊鑫建筑劳务有限公司负担5726元；二审案件受理费18866元，由南京俊鑫建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷建平

审判员　　程　刚

审判员　　杜　静

二〇一八年十一月十三日

书记员　　王　伟