南京俊鑫建筑劳务有限公司与某某、某某合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终1453号

上诉人（原审原告）:南京俊鑫建筑劳务有限公司，住所地南京市六合区程桥镇茶兴北街28号。

法定代表人：朱晨俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：洪雪美，该公司监事。

委托诉讼代理人：齐旺，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年6月13日生，汉族，住泰兴市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年10月12日生，汉族，住泰兴市。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵兴翔、徐永胜，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。

上诉人南京俊鑫建筑劳务有限公司（以下简称俊鑫公司）因与被上诉人***、***履行协议纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

俊鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***、***立即向俊鑫公司支付80万元，并按同期银行贷款利率支付自2016年1月15日起至判决生效之日止的资金占用利息，承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、***、***对俊鑫公司负有债务，该债务包括两部分：一是***、***应向俊鑫公司支付80万元，该款项系***以俊鑫公司名义从各劳务班组收取的保证金，并以俊鑫公司名义出具收据，***已以书面形式明确承诺将该款项交付给俊鑫公司，且双方书面协议中对此亦有明确约定；二是***、***应向俊鑫公司退还多收的劳务费。因***、***领取的劳务费超过500万元，却没有足额支付给现场工人，并在工程未完工时退场，应当退还给俊鑫公司。该部分债务，金额暂未准确计算，但现有证据足以证明***、***对俊鑫公司负有债务，而非相反。考虑到第一部分债务清楚、明确，俊鑫公司起诉时先就此提出诉讼请求，第二部分债务留待以后解决，符合法律规定。2、一审判决认为俊鑫公司取得了***负责工程期间的工程款70万元，不能仅凭***的保证书主张债权。该认定忽略了工程款划转在前，保证书形成时间在后的客观事实，即2016年7月29日***负责工程期间的工程款74万元被总承包方转为俊鑫公司的履约保证金，而同年8月9日***却主动出具保证书，承诺六天内向俊鑫公司支付保证金60万元，可见当时包括***各方均一致认为，工程款与班组交纳的保证金没有关联，两者单独结算。一审将工程款与各班组交纳的保证金相互关联，与***出具保证书承诺支付保证金的事实相矛盾，存在明显错误。

***、***辩称：1、俊鑫公司要求被上诉人支付80万元保证金无事实和法律依据。俊鑫公司上诉称被上诉人对其负有债务，首先，该上诉理由与本案无关；其次，根据俊鑫公司与被上诉人工程项目的实际施工情况，并不是被上诉人对俊鑫公司负有债务，而是俊鑫公司应向被上诉人支付工程款，且因俊鑫公司擅自进场施工造成被上诉人损失应予赔偿。2、俊鑫公司主张保证金毫无依据。俊鑫公司在一审中已明确工程项目的实际施工人是***，按约定工程款除税金、管理费外，均应归***所有，但俊鑫公司将案件事实割裂开来，断章取义地主张保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。

俊鑫公司向一审法院起诉请求：判令***、***返还85万元并支付自起诉之日起至实际偿还之日止的利息（按年利率4.75%计算）。事实和理由：2016年年初，俊鑫公司在句容市碧桂园凤凰城建设项目（以下简称凤凰城项目）中承接了工程施工劳务分包业务，***与俊鑫公司合作经营该项目业务，并由其担任临时负责人。2016年1月，***以俊鑫公司名义与多个劳务班组签订劳务班组分包协议，并根据协议向各劳务班组负责人收取了至少80万元保证金。***收取保证金后以俊鑫公司名义出具收据，但未告知俊鑫公司，俊鑫公司于2016年8月才得知此事。2016年8月9日，***向俊鑫公司出具保证书认可收到保证金60万元，并承诺在2016年8月15日之前交付给俊鑫公司，但***未能按约履行。2016年8月25日，俊鑫公司与***补签劳务联营合作协议，约定工程保证金均交付给俊鑫公司，但***一直未按约履行。

***一审中辩称：1、***与俊鑫公司没有合伙经营的事实，凤凰城项目仅是***挂靠俊鑫公司施工，这一客观事实有***与发包方签订的劳务分包合同、职业健康安全环境管理责任协议书、文明施工责任协议书、治安消防管理协议书、廉洁协议书、2016年7月26日补充协议书等证据佐证。尤其从补充协议中约定的权利义务看，俊鑫公司、***仅是挂靠关系，所谓2016年8月25日的劳务联营合作协议书名为联营合作，实际性质仍为挂靠，因为双方的权利义务中约定，俊鑫公司仅收取管理费，其余权利义务均归***享有承担，与2016年7月26日补充协议书中的约定内容几乎完全一致，除了个别文字、计税额略有差异，毫无任何合作经营的法律事实。根据协议中约定的权利义务内容、性质，结合法律规定和司法解释，应认定双方为挂靠性质。2、俊鑫公司诉讼主体资格不适格。第一，由于俊鑫公司、***之间系挂靠性质，只有在俊鑫公司未能按约定扣缴到管理费、税金或给俊鑫公司造成损失而俊鑫公司未获赔偿的情况下，俊鑫公司才有据以起诉向***主张权利的资格。第二，俊鑫公司没有向发包单位中建五局华东建设有限公司（以下简称中建五局）缴纳任何保证金，而是由实际施工人即***和班组共同缴纳，按照挂靠协议约定，俊鑫公司无权向***收取保证金，***没有向俊鑫公司缴纳保证金的义务。第三，俊鑫公司并无任何证据佐证所有保证金缴纳人将权利依法转让给了俊鑫公司，俊鑫公司无权向***主张权利。第四，俊鑫公司违约进场后，对应支付给***的巨额款项并未结算。3、俊鑫公司的诉称纯属无中生有，要求***向其交付所谓的保证金和利息毫无事实和法律依据。第一，2016年8月9日的保证书不能成为俊鑫公司有权向***主张权利的依据。首先，保证书意思表示不明确，其次即使明确，但此后俊鑫公司实际履行过程中，推翻废除了该约定，因为在徐宝头等三人的20万元的保证金汇入俊鑫公司账户后，俊鑫公司表示***是挂靠的，公司不收任何人的保证金，不承担任何责任，又将20万元保证金转到了***卡上。该客观事实足以表明2016年8月9日的保证书双方已认定作废无效。另外出具保证书的目的是为了防止中建五局向俊鑫公司要保证金，好有借口搪塞中建五局。第二，保证金实际已交给中建五局，俊鑫公司要求***再向其缴纳无事实和法律依据。***在与中建五局签订劳务分包合同时，约定向中建五局缴纳110万元履约保证金，后来***与中建五局协调，为加快工程进度，中建五局同意***收取的保证金先由***用于工程施工，中建五局在支付工程款时，少支付110万元工程款作为***缴纳的保证金，这一客观事实可从中建五局实际支付给***的工程款中予以佐证。而俊鑫公司与***之间并无缴纳履约保证金的约定，如果俊鑫公司要求向其交保证金，应向中建五局要求退还保证金。第三，俊鑫公司2017年春节后违约强行进场施工，致使***被迫停止施工，但***在2016年8月14日即退给刘官新10万元保证金，***被迫停工前，在2017年1月24日从所得的工程款中支付徐宝头等人20万元，这一款项后转为借款，已经不属于保证金的性质，可以从俊鑫公司提交的证据中予以证实。而收入的工程款权利人均应归实际施工人所有，俊鑫公司不享有所有权。因此，俊鑫公司要求***将所谓的保证金再交付给俊鑫公司没有任何事实和法律依据。第四，与班组的所谓分包合同，并不是俊鑫公司与其签订。尽管是以俊鑫公司的名义，但实际是***与之签订，根据法律规定，***挂靠俊鑫公司与中建五局签订劳务分包合同后，是不允许俊鑫公司再签订分包合同的，虽然***收取了班组的保证金，但班组长与俊鑫公司之间的借款、付款往来账目并未结算。故俊鑫公司要求将班组的保证金全部交给俊鑫公司没有道理。4、俊鑫公司于2017年春节后违约强行进场至今，未与***结账，除俊鑫公司应支付给***的工程款外，从2015年12月18日至2016年12月10日，***垫付投资用于工程施工已计入俊鑫公司财务账册的218.9151万元款项，俊鑫公司并未与***结账返还。退一步讲，若***应将保证金交付俊鑫公司，按账算也应该是俊鑫公司倒找***款项。现在，俊鑫公司撇开应给付***的款项未提，仅提所谓保证金的事，显然毫无道理。5、根据本案事实，俊鑫公司应立即返还***垫付的218.9151万元工程款，并承担***垫付款期间的银行利息，具体利息是按照实际使用金额、使用期限及银行贷款利息计算。综上，俊鑫公司所述与客观事实不相符，请求法院查明上述客观事实，依法驳回俊鑫公司对***的诉讼请求。

***一审中辩称：***得知***2016年1月15日以俊鑫公司委托代理人的身份与发包方签订劳务分包合同，结合***的陈述，***是挂靠俊鑫公司承包劳务。2016年7月26日，俊鑫公司与***签订一份补充协议，后由于工程需要，俊鑫公司和***请***帮助工地管理，由俊鑫公司于2016年8月15日出具的授权委托书。2016年8月25日劳务联营合作协议是俊鑫公司制作，让***签字时也让***签字，但***并没有参与他们之间的任何合作、挂靠或者合伙关系，仅仅是帮助管理。俊鑫公司追加***的请求依法应予驳回。

一审法院认定事实：2016年1月，俊鑫公司承接中建五局在句容市碧桂园凤凰城建设项目中的劳务分包业务。同时，***以俊鑫公司的名义分别与多个劳务班组签订劳务班组分包协议，并根据协议的约定，收取各劳务班组负责人的保证金。其中吴树洪、丁卫健、丁文平、刘官新、陈波、刘逸各10万元，徐宝头、徐小伢、沈爱华三人20万元。2016年7月26日，俊鑫公司（甲方）和***（乙方）就句容碧桂园工程劳务分包事宜签订协议一份，协议约定，乙方确保工程质量，安全生产，材料登记。施工人员强制性保险费用由乙方承担。甲方负责开票事宜，并在工程款到账后扣除管理费（0.5%）和税金（6.19%）后，根据各承包工程款的具体数额，使用网银打到各承包负责人或乙方指定账户，甲方应缴纳的税由乙方负责。甲方承诺总承包企业在劳务工程款打到甲方账户后，如不遇特殊情况，24小时内就转到各大承包组和乙方的账户上。2016年7月29日，中建五局将应付俊鑫公司的劳务费74万元转为俊鑫公司应支付的履约保证金。2017年1月20日，中建五局将其中70万元退还俊鑫公司。2016年8月9日，***向俊鑫公司出具保证书一份，载明“收取班组保证金共计陆拾万元整，现金在2016年8月15日上午转俊鑫公司”，但***未能按期交付。2016年8月25日，俊鑫公司和***、***签订劳务联营合作协议，协议约定要内容除增加了工程保证金均交付俊鑫公司，由俊鑫公司开具收据给操作班组负责人外，与2016年7月26日的协议基本一致。在此后的工程施工中，因俊鑫公司、***之间发生纠纷，俊鑫公司接手工程直至施工完毕，但双方至今未能结算。

一审归纳的双方当事人存在的争议焦点为：1、俊鑫公司、***在装修劳务分包工程中的关系如何界定；2、***是否应当履行给付俊鑫公司保证金的义务。关于争议1，俊鑫公司、***之间无劳动隶属关系，***在凤凰城项目劳务承包工程中负责工程的实施，与各劳务班组签订合同，收取履约保证金，俊鑫公司未提供人力、财力，而从工程款中收取管理费和税金，俊鑫公司与***之间名为联营合作，实为***挂靠俊鑫公司经营。关于争议焦点2，***收取各劳务班组保证金共80万元，其中20万元转为借款，***向俊鑫公司承诺的交给俊鑫公司的保证金亦为60万元，与俊鑫公司、***双方认可的证据吻合。***在负责工程期间的工程款74万元已由中建五局转为履约保证金，而该保证金中的70万元已由俊鑫公司取得。且在工程施工过程中，因俊鑫公司、***之间产生矛盾，工程由***负责施工转为俊鑫公司接管施工，双方之间并未结账确定劳务费的分配。俊鑫公司仅凭***在挂靠期间的保证书主张权利，在***经营期间挂靠情形已发生变化，且俊鑫公司已收到70万元履约保证金的情况下，并不能形成俊鑫公司和***之间明确的权利义务关系。***虽在联营合作协议中作为当事人签字，但***收取保证金和保证交付保证金给俊鑫公司在前，与***无关联。故对俊鑫公司要求***、***承担给付义务并支付利息的诉求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：驳回南京俊鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12275元，由俊鑫公司负担。

本院二审期间，俊鑫公司围绕上诉请求又提交了以下证据：1、自2016年8月5日至2017年1月21日俊鑫公司支付给***2000114元的凭证及自2016年9月7日至2017年1月23日支付给***2716554元的凭证，以证明俊鑫公司已向***、***支付工程款4716668元，远远超过一审认定的74万元工程款，该部分款项***、***未支付或未全部支付给相应施工单位，也不能说明款项去向，故其中的大部分款项应返还给俊鑫公司。2、2018年6月22日句容市人民法院的应诉通知书及吴树洪起诉俊鑫公司的起诉状副本，以证明吴树洪的劳务班组已向俊鑫公司主张返还履约保证金。经质证，被上诉人认为证据1不属新证据，与俊鑫公司本案中的诉讼请求毫无关联，并不能达到俊鑫公司的证明目的。因***施工期间所有的财务、支付凭证均交给俊鑫公司入账，上述款项的来源一是***自己垫付的几百万元工程款，二是***应得的工程款，俊鑫公司并没有额外支出款项。证据2，尽管吴树洪起诉已由法院受理，但其主张的事实尚未得到法院确认，属于事实待定。且中建五局将属于***所有的74万元工程款扣作保证金后已返还给俊鑫公司，俊鑫公司没有支付给***，其完全可将收到的保证金支付给吴树洪。本院认为，俊鑫公司提供的上述证据，客观真实，可作为认定本案相关事实的依据，但与俊鑫公司于本案中的诉讼请求所依据的事实之间并无必然关联。一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。

本院认为：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，俊鑫公司向***、***主张返还80万元保证金的依据为2016年8月9日***出具的保证书及2016年8月25日俊鑫公司与***、***签订的《劳务联营合作协议》中“工程保证金交付俊鑫公司”的约定，但根据现有证据，俊鑫公司主张债权的证据不足，不予支持。理由为：第一，***系借用俊鑫公司的资质，以俊鑫公司名义从中建五局承接凤凰城项目中的劳务分包工程，双方之间名为联营合作，实为挂靠关系。***保证将收取的各劳务班组保证金60万元转入俊鑫公司，是履行挂靠协议中的约定，但此后双方之间的挂靠关系发生了变更。且该保证金不应由俊鑫公司收取或归其所有，理应缴给中建五局，待具备退还保证金条件时再予退还。第二，***负责施工期间，中建五局并没有依约向俊鑫公司或***收取工程保证金，而是将应付的劳务费74万元转为应缴纳的保证金，并已于2017年1月20日退给俊鑫公司70万元。第三，根据俊鑫公司提供的汇款凭证，其在***出具保证书后支付给***100多万元，支付给***270多万元，如其认为***、***未按期交付保证金80万元，其完全有条件直接扣除该款项，然其并未如此，且在徐宝头等三人的保证金20万元汇入俊鑫公司账户后，俊鑫公司又转到***卡上。俊鑫公司的行为表明已放弃要求***履行保证书的约定。第四，根据一审中***提供的证据，其收取的徐宝头等三人的保证金20万元已转为其个人借款，已不具有保证金的性质，且承诺待工程款到账后支付；收取的刘官新10万元保证金，已于2016年8月14日退回。而俊鑫公司提供的证据又显示其退给徐宝头20万元，退给刘官新10万元。***对俊鑫公司提供的丁文平、丁卫健出具的收到俊鑫公司退回的保证金的收条提出异议，陈波、吴树洪的保证金俊鑫公司又未支付，虽已提起诉讼，尚未有生效判决确认。因此，在***负责施工期间，***是否已退还部分保证金、退还了多少以及俊鑫公司实际已退给各班组负责人保证金多少的事实，目前尚难以确认。第五，因案涉工程起初系***挂靠俊鑫公司施工，工程款（劳务费）依据协议约定系转入俊鑫公司账户，后双方产生矛盾，由俊鑫公司接管施工，工程竣工后俊鑫公司与中建五局尚在结算中。目前对***负责施工期间、俊鑫公司接管后，应支付及实际已支付给各班组的劳务费，双方均未提供相应证据证实，以及俊鑫公司已支付给***、***的劳务费是否超出其应得款项等亦无法确认。因此，案涉保证金是否应返还及返还的数额，需经多方结算后才可确定。现俊鑫公司单独以履行挂靠协议时***出具的保证书及联营合作协议中的约定，就要求***、***返还保证金80万元，缺乏充分的事实和法律依据，俊鑫公司尚未具备向***、***主张权利的充分条件。

综上所述，俊鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12275元，由俊鑫公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　刘春生

审判员　　李志霞

二〇一八年八月三十日

书记员　　周　佳