乳山市东盛建设工程有限公司、威海某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民再50号

上诉人（原审原告）：乳山市东盛建设工程有限公司，住所地乳山市城区街道办事处石村。

法定代表人：宋炳义，该公司经理。

委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海**置业有限公司，住所地乳山市白沙滩镇宫家村。

法定代表人：任玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

上诉人乳山市东盛建设工程有限公司（以下简称东盛公司）因与威海**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2020)鲁1083民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

东盛公司上诉请求：撤销再审一审判决，依法改判支持东盛公司的诉讼请求。事实和理由：东盛公司已将涉案工程按合同约定施工完毕，工程经验收合格。涉案工程的原材料均由**公司提供，东盛公司仅负责施工，且工程已交付使用多年，出现质量问题与东盛公司无关。

**公司辩称，一、案外人刘桂虎借用东盛公司的资质进行施工，**公司并不知情，对合同履行并无过错。涉案工程既未交付使用，又未验收合格，东盛公司无权主张工程款。二、**公司并未提供建筑材料，鉴定意见认为工程质量不合格与建筑材料无关。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

东盛公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令**公司支付所欠工程款112200元及利息。

一审法院原审认定事实：2010年11月28日，东盛公司（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定东盛公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同第二条工程内容第4项约定，挡土墙价格为177.5元／㎡，合计177.5×800=142000元。该单价由乙方包干使用，并已充分考虑材料、人工价格波动等因素，非经甲方书面同意，该单价不做任何增调。挡土墙总价款最终以甲方书面确认的工程量按前述单价结算。合同第五条质量要求约定，工程质量必须满足甲方要求，并符合现行《建筑工程质量验收统一标准》及施工规范要求。合同第六条付款办法第3项约定，全部工程竣工并经甲方书面验收合格并决算（最终决算值以甲方书面确认的数额为准，决算需扣除甲方毛石材料费用）完毕后一个月内付至95%的结算总工程款，剩余5%结算工程款在保修期满后一次付清，保修期两年。2011年12月20日，**公司向东盛公司出具挡土墙工程量表（加盖**公司工程部印章，由其工作人员李永志、刘启、王旭峰签字），内容为“一、挡土墙做法详见附图。二、现场实际测量挡土墙长度及高度。1、东段挡土墙长度：49.5米，高度2.5米，上部宽度800mm。2、中段挡土墙长度：54.5米，高度4.65米，上部宽度500mm。3、西段挡土墙长度：65米，高度5.45米，上部宽度500mm。三、挡土墙上部加设圈梁，截面为500×200mm，内配4￠14，￠6@250，混凝土标号为C20。四、现场塌方数量：挡土墙长度：15米，高度6.1米，宽度0.93米。五、拆除石方工程量：1、挡土墙长度：13.5米，高度0.8米，宽度0.85米。2、挡土墙长度：60米，高度0.6米，宽度0.3米。六、乙方现场东段及中断土方回填，用机械台班费合计2340元（包括机械进出场费）。七、钢筋工程款为4900元，由任一涛支付，付款时扣除。八、使用**公司石头共计140m3，45／m3，合计6300元，付款时扣除。九、零工签证详见附页。2011年1月，**公司工作人员向东盛公司出具两份零星用工表，金额分别为13640元、4976.1元。**公司分别于2010年12月11日、2011年1月25日、2011年8月9日、2012年1月21日向东盛公司付款42600元、50596元、20000元、12000元。原审诉讼过程中，经**公司申请，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对涉案挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见，鉴定意见为“1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。”**公司为此支付鉴定费30000元。东盛公司主张根据**公司出具的挡土墙工程量表及施工图纸，东盛公司共计施工完成的挡土墙工程量（包括挡土墙工程量表中的四、五项）为1183.075m3，乘以177.5元／m3等于209995.80元，圈梁工程款为17673.93元，应得工程款为209995.80元+2340元（机械台班费）+17673.93元+13640元+4976元=248625.73元-4900元（钢筋款）-6300元（石头钢筋款）-125196元（被告已付款）=117229.73元，东盛公司要求**公司支付112200元。**公司对东盛公司主张的挡土墙工程款计算方法提出异议，认为没有根据，东盛公司重复计算塌方的工程量，零工款不属于本案审理范围，并且经过本案鉴定后确认东盛公司所实施的工程不符合设计标准和施工验收相关规定，建议拆除重建，故东盛公司提出的计算方式不适合本案。

一审法院原审判决：驳回乳山市东盛建设工程有限公司要求威海**置业有限公司支付工程款112200元及利息的诉讼请求。

一审法院再审查明，2010年11月28日，乳山市海阳所建筑安装工程有限公司（2015年5月18日该公司变更名称为乳山市东盛建设工程有限公司）、刘桂虎（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定乳山市海阳所建筑安装工程有限公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同签订后，涉案工程由刘桂虎实际施工。东盛公司认可刘桂虎挂靠在东盛公司名下。一审法院再审过程中，**公司提起反诉，要求东盛公司返还**公司已经支付的工程款125196元。

一审法院再审认定的事实与原审一致。

一审法院再审认为，涉案《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》系**公司与东盛公司、刘桂虎共同签订。东盛公司认可刘桂虎挂靠东盛公司。刘桂虎对涉案挡土墙工程进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘桂虎系自然人，不具备建筑施工资质，东盛公司作为被挂靠方，存在过错，其与**公司之间成立的建设工程施工合同无效，应当按照无效合同法定原则，承担民事责任。

本案原审期间，经**公司申请，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见，意见为：1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。东盛公司虽对该鉴定意见有异议，但并未提交相关证据予以证实。一审法院认为，工程质量是工程建设的核心。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程质量负责。建设工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。该法第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，涉案工程经鉴定为不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，东盛公司无权请求参照合同约定主张工程款。**公司作为发包方，放任工程由没有施工资质的刘桂虎施工，其对工程无效以及工程质量存在缺陷应当有所预见。且在双方签订的《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》中已明确约定，挡土墙施工做出样板墙经甲方（**公司）书面验收合格后方可继续施工。根据本案现有证据，不能证明**公司严格履行了合同约定的样板墙验收责任，致使工程全部施工完毕后出现质量瑕疵。**公司对涉案工程质量不合格及造成的损失亦具有过错。

东盛公司提交的**公司工程部于2011年12月20日出具的挡土墙工程量表列明了工程量，该表有**公司工作人员签名，亦有**公司工程部盖章确认。依据双方在《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》约定的单价，东盛公司计算出工程款共计237425.73元。**公司对挡土墙工程量表以及工程款的计算方式均有异议。一审法院认为，**公司未提供涉案工程挡土墙工程量的计算方法，涉案工程的工程量应当按照2011年12月20日的挡土墙工程量表确认为237425.73元，该损失应当由东盛公司和**公司各自承担50%，即各自承担118712元。**公司已给付东盛公司125196元，现东盛公司起诉**公司要求给付工程款112200元，理由不当，不予支持。关于**公司提出反诉，要求东盛公司返还**公司工程款125196元。一审法院认为，再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，**公司可以另行起诉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，判决：一、撤销乳山市人民法院（2019）鲁1083民初5005号民事判决；二、驳回乳山市东盛建设工程有限公司要求威海**置业有限公司给付工程款112200元及利息的诉讼请求。案件受理费2544元，由乳山市东盛建设工程有限公司负担。鉴定费30000元，乳山市东盛建设工程有限公司负担15000元，威海**置业有限公司负担15000元。

本院二审查明的事实与一审法院原审、再审一审查明的事实一致。

本院认为，东盛公司主张涉案工程的建筑材料均由**公司提供，但并未提供证据证明。根据一审法院原审中委托鉴定机构所作的鉴定意见，涉案工程存在的质量问题系施工不规范导致，目前没有证据证明与建筑材料有关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程虽已施工完毕多年，但根据上述鉴定意见，其存在的质量问题系主体结构的质量问题，不论**公司是否已接收使用，东盛公司作为承包人仍应承担涉案工程的建筑工程质量缺陷责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据上述鉴定意见，涉案工程的处理方案为拆除重建，故应认定该工程无法修复，在涉案合同无效的情况下，再审一审判令驳回东盛公司要求**公司给付工程款的诉讼请求于法有据。

综上，上诉人东盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

维持乳山市人民法院(2020)鲁1083民再6号民事判决。

二审案件受理费2544元，由上诉人东盛公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘成军

审判员　　苏丽杰

审判员　　宋智慧

二〇二一年八月十六日

书记员　　任桂玉

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民再50号

上诉人（原审原告）：乳山市东盛建设工程有限公司，住所地乳山市城区街道办事处石村。

法定代表人：宋炳义，该公司经理。

委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海**置业有限公司，住所地乳山市白沙滩镇宫家村。

法定代表人：任玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

上诉人乳山市东盛建设工程有限公司（以下简称东盛公司）因与威海**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2020)鲁1083民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

东盛公司上诉请求：撤销再审一审判决，依法改判支持东盛公司的诉讼请求。事实和理由：东盛公司已将涉案工程按合同约定施工完毕，工程经验收合格。涉案工程的原材料均由**公司提供，东盛公司仅负责施工，且工程已交付使用多年，出现质量问题与东盛公司无关。

**公司辩称，一、案外人刘桂虎借用东盛公司的资质进行施工，**公司并不知情，对合同履行并无过错。涉案工程既未交付使用，又未验收合格，东盛公司无权主张工程款。二、**公司并未提供建筑材料，鉴定意见认为工程质量不合格与建筑材料无关。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

东盛公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令**公司支付所欠工程款112200元及利息。

一审法院原审认定事实：2010年11月28日，东盛公司（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定东盛公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同第二条工程内容第4项约定，挡土墙价格为177.5元／㎡，合计177.5×800=142000元。该单价由乙方包干使用，并已充分考虑材料、人工价格波动等因素，非经甲方书面同意，该单价不做任何增调。挡土墙总价款最终以甲方书面确认的工程量按前述单价结算。合同第五条质量要求约定，工程质量必须满足甲方要求，并符合现行《建筑工程质量验收统一标准》及施工规范要求。合同第六条付款办法第3项约定，全部工程竣工并经甲方书面验收合格并决算（最终决算值以甲方书面确认的数额为准，决算需扣除甲方毛石材料费用）完毕后一个月内付至95%的结算总工程款，剩余5%结算工程款在保修期满后一次付清，保修期两年。2011年12月20日，**公司向东盛公司出具挡土墙工程量表（加盖**公司工程部印章，由其工作人员李永志、刘启、王旭峰签字），内容为“一、挡土墙做法详见附图。二、现场实际测量挡土墙长度及高度。1、东段挡土墙长度：49.5米，高度2.5米，上部宽度800mm。2、中段挡土墙长度：54.5米，高度4.65米，上部宽度500mm。3、西段挡土墙长度：65米，高度5.45米，上部宽度500mm。三、挡土墙上部加设圈梁，截面为500×200mm，内配4￠14，￠6@250，混凝土标号为C20。四、现场塌方数量：挡土墙长度：15米，高度6.1米，宽度0.93米。五、拆除石方工程量：1、挡土墙长度：13.5米，高度0.8米，宽度0.85米。2、挡土墙长度：60米，高度0.6米，宽度0.3米。六、乙方现场东段及中断土方回填，用机械台班费合计2340元（包括机械进出场费）。七、钢筋工程款为4900元，由任一涛支付，付款时扣除。八、使用**公司石头共计140m3，45／m3，合计6300元，付款时扣除。九、零工签证详见附页。2011年1月，**公司工作人员向东盛公司出具两份零星用工表，金额分别为13640元、4976.1元。**公司分别于2010年12月11日、2011年1月25日、2011年8月9日、2012年1月21日向东盛公司付款42600元、50596元、20000元、12000元。原审诉讼过程中，经**公司申请，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对涉案挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见，鉴定意见为“1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。”**公司为此支付鉴定费30000元。东盛公司主张根据**公司出具的挡土墙工程量表及施工图纸，东盛公司共计施工完成的挡土墙工程量（包括挡土墙工程量表中的四、五项）为1183.075m3，乘以177.5元／m3等于209995.80元，圈梁工程款为17673.93元，应得工程款为209995.80元+2340元（机械台班费）+17673.93元+13640元+4976元=248625.73元-4900元（钢筋款）-6300元（石头钢筋款）-125196元（被告已付款）=117229.73元，东盛公司要求**公司支付112200元。**公司对东盛公司主张的挡土墙工程款计算方法提出异议，认为没有根据，东盛公司重复计算塌方的工程量，零工款不属于本案审理范围，并且经过本案鉴定后确认东盛公司所实施的工程不符合设计标准和施工验收相关规定，建议拆除重建，故东盛公司提出的计算方式不适合本案。

一审法院原审判决：驳回乳山市东盛建设工程有限公司要求威海**置业有限公司支付工程款112200元及利息的诉讼请求。

一审法院再审查明，2010年11月28日，乳山市海阳所建筑安装工程有限公司（2015年5月18日该公司变更名称为乳山市东盛建设工程有限公司）、刘桂虎（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定乳山市海阳所建筑安装工程有限公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同签订后，涉案工程由刘桂虎实际施工。东盛公司认可刘桂虎挂靠在东盛公司名下。一审法院再审过程中，**公司提起反诉，要求东盛公司返还**公司已经支付的工程款125196元。

一审法院再审认定的事实与原审一致。

一审法院再审认为，涉案《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》系**公司与东盛公司、刘桂虎共同签订。东盛公司认可刘桂虎挂靠东盛公司。刘桂虎对涉案挡土墙工程进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘桂虎系自然人，不具备建筑施工资质，东盛公司作为被挂靠方，存在过错，其与**公司之间成立的建设工程施工合同无效，应当按照无效合同法定原则，承担民事责任。

本案原审期间，经**公司申请，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见，意见为：1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。东盛公司虽对该鉴定意见有异议，但并未提交相关证据予以证实。一审法院认为，工程质量是工程建设的核心。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程质量负责。建设工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。该法第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，涉案工程经鉴定为不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，东盛公司无权请求参照合同约定主张工程款。**公司作为发包方，放任工程由没有施工资质的刘桂虎施工，其对工程无效以及工程质量存在缺陷应当有所预见。且在双方签订的《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》中已明确约定，挡土墙施工做出样板墙经甲方（**公司）书面验收合格后方可继续施工。根据本案现有证据，不能证明**公司严格履行了合同约定的样板墙验收责任，致使工程全部施工完毕后出现质量瑕疵。**公司对涉案工程质量不合格及造成的损失亦具有过错。

东盛公司提交的**公司工程部于2011年12月20日出具的挡土墙工程量表列明了工程量，该表有**公司工作人员签名，亦有**公司工程部盖章确认。依据双方在《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》约定的单价，东盛公司计算出工程款共计237425.73元。**公司对挡土墙工程量表以及工程款的计算方式均有异议。一审法院认为，**公司未提供涉案工程挡土墙工程量的计算方法，涉案工程的工程量应当按照2011年12月20日的挡土墙工程量表确认为237425.73元，该损失应当由东盛公司和**公司各自承担50%，即各自承担118712元。**公司已给付东盛公司125196元，现东盛公司起诉**公司要求给付工程款112200元，理由不当，不予支持。关于**公司提出反诉，要求东盛公司返还**公司工程款125196元。一审法院认为，再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，**公司可以另行起诉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，判决：一、撤销乳山市人民法院（2019）鲁1083民初5005号民事判决；二、驳回乳山市东盛建设工程有限公司要求威海**置业有限公司给付工程款112200元及利息的诉讼请求。案件受理费2544元，由乳山市东盛建设工程有限公司负担。鉴定费30000元，乳山市东盛建设工程有限公司负担15000元，威海**置业有限公司负担15000元。

本院二审查明的事实与一审法院原审、再审一审查明的事实一致。

本院认为，东盛公司主张涉案工程的建筑材料均由**公司提供，但并未提供证据证明。根据一审法院原审中委托鉴定机构所作的鉴定意见，涉案工程存在的质量问题系施工不规范导致，目前没有证据证明与建筑材料有关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程虽已施工完毕多年，但根据上述鉴定意见，其存在的质量问题系主体结构的质量问题，不论**公司是否已接收使用，东盛公司作为承包人仍应承担涉案工程的建筑工程质量缺陷责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据上述鉴定意见，涉案工程的处理方案为拆除重建，故应认定该工程无法修复，在涉案合同无效的情况下，再审一审判令驳回东盛公司要求**公司给付工程款的诉讼请求于法有据。

综上，上诉人东盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

维持乳山市人民法院(2020)鲁1083民再6号民事判决。

二审案件受理费2544元，由上诉人东盛公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘成军

审判员　　苏丽杰

审判员　　宋智慧

二〇二一年八月十六日

书记员　　任桂玉