乳山市东盛建设工程有限公司、威海某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1083民再6号

原审原告：乳山市东盛建设工程有限公司，住所地：乳山市城区街道办事处石村。

法定代表人：宋炳义，该公司经理。

委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。

原审被告：威海**置业有限公司，住所地：乳山市白沙滩镇宫家村。

法定代表人：任玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

原审原告乳山市东盛建设工程有限公司（以下简称“东盛公司”）与威海**置业有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2019年12月9日作出（2019）鲁1083民初5005号民事判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年10月22日作出（2020）鲁1083民监12号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告乳山市东盛建设工程有限公司委托诉讼代理人高梅基，原审被告威海**置业有限公司委托诉讼代理人邢京科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告乳山市东盛建设工程有限公司称，1、请求判令威海**置业有限公司给付工程款112200元及利息；2、本案诉讼费由威海**置业有限公司负担。事实和理由：2010年11月28日，东盛公司与**公司签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，东盛公司按照合同要求完成了施工。截至目前，**公司尚欠东盛公司工程款112200元。经东盛公司多次索要，**公司均以各种理由拒绝给付。现东盛公司起诉，要求**公司偿还工程款112200元及利息。

原审被告辩称，一、东盛公司在与**公司签订挡土墙施工合同后，私自将该工程转包给刘桂虎等人，由于该人不懂施工技术，所建挡土墙墙体出现大面积滑坡，墙上现裂缝，成了危墙，只得用土顶住才不至于使墙倒塌，这是该工程的现状。二、按照双方签订的挡土墙施工合同的约定，只有工程经过了验收并达到《建筑工程质量验收统一标准》及施工规范要求的质量标准，双方才能进行结算。但由于工程至今没有经过验收且存在严重质量缺陷，不具备双方进行结算的条件，既然双方没有进行工程结算，东盛公司就无权要求被告支付工程款。尽管如此，**公司还是在双方结算之前，向东盛公司预付125196元的工程款（合同暂定的总价款为14.2万元），基本上支付了全部的工程款，连质量保证金都没有留足。所以，东盛公司要求**公司支付工程款112200元及利息的诉讼请求没有任何根据。鉴于涉案工程至今没有达到质量要求，使工期延误达二年之久，根据挡土墙施工合同的约定，**公司决定解除双方签订的挡土墙施工合同，并保留要求东盛公司返还已收取的125196元工程款并支付4.2万元违约金的权利。同时，要求东盛公司立即将危墙拆除并恢复原状。综上，东盛公司的诉讼请求没有依据，请求法庭驳回东盛公司的诉讼请求。

原审原告向原审法院起诉请求：要求被告支付所欠工程款112200元及利息。

本院原审认定案件事实：2010年11月28日，东盛公司（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定东盛公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同第二条工程内容第4项约定，挡土墙价格为177.5元／㎡，合计177.5*800=142000元。(价格由工程部与乙方共同协商确定)，该单价由乙方包干使用，并已充分考虑材料、人工价格波动等因素，非经甲方书面同意，该单价不做任何增调。挡土墙总价款最终以甲方书面确认的工程量按前述单价结算。合同第五条质量要求约定，工程质量必须满足甲方要求，并符合现行《建筑工程质量验收统一标准》及施工规范要求。合同第六条付款办法第3项约定，全部工程竣工并经甲方书面验收合格，并决算（最终决算值以甲方书面确认的数额为准，决算需扣除甲方毛石材料费用）完毕后一个月内付至95%的结算总工程款，剩余5%结算工程款在保修期满后一次付清无息余款，保修期两年。2011年12月20日，**公司向东盛公司出具挡土墙工程量表（加盖被告工程部印章，由**公司工作人员李永志、刘启、王旭峰签字）内容为“一、挡土墙做法详见附图。二、现场实际测量挡土墙长度及高度。1、东段挡土墙长度：49.5米，高度2.5米，上部宽度800mm。2、中段挡土墙长度：54.5米，高度4.65米，上部宽度500mm。3、西段挡土墙长度：65米，高度5.45米，上部宽度500mm。三、挡土墙上部加设圈梁，截面为500*200mm，内配4￠14，￠6@250，混凝土标号为C20。四、现场塌方数量：挡土墙长度：15米，高度6.1米，宽度0.93米。五、拆除石方工程量：1、挡土墙长度：13.5米，高度0.8米，宽度0.85米。2、挡土墙长度：60米，高度0.6米，宽度0.3米。六、乙方现场东段及中断土方回填，用机械台班费合计2340元（包括机械进出场费）。七、钢筋工程款为4900元，由任一涛支付，付款时扣除。八、使用我公司石头共计140m3，每45／m3，合计6300元，付款时扣除。九、零工签证详见附页。2011年1月，**公司工作人员向东盛公司出具两份零星用工表，金额分别为13640元、4976.1元。**公司分别于2010年12月11日、2011年1月25日、2011年8月9日、2012年1月21日向东盛公司付款42600元、50596元、20000元、12000元。原审诉讼过程中，经**公司申请，本院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对涉案挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。”**公司为此支付鉴定费30000元。东盛公司主张根据**公司出具的挡土墙工程量表及施工图纸，东盛公司共计施工完成的挡土墙工程量（包括挡土墙工程量表中的四、五项）为1183.075m3，乘以177.5元／m3等于209995.80元，圈梁工程款为17673.93元，应得工程款为209995.80元+2340元（机械台班费）+17673.93元+13640元+4976元=248625.73元-4900元（钢筋款）-6300元（石头钢筋款）-125196元（被告已付款）=117229.73元，东盛公司要求**公司支付112200元。**公司对东盛公司主张的挡土墙工程款计算方法提出异议，认为是东盛公司私自行为，没有根据，东盛公司重复计算塌方的工程量，零工款不属于本案审理范围，并且经过本案鉴定后确认东盛公司所实施的工程不符合设计标准和施工验收相关规定，并建议拆除重建，故东盛公司提出的计算方式不适合本案。本院原审认为，东盛公司与**公司签订的《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。合同约定全部工程竣工并经被告书面验收合格方可支付剩余工程款，但东盛公司未向法庭提交**公司签字确认的书面验收报告，且鉴定机构的鉴定意见为涉案工程质量不合格，建议拆除重建，故东盛公司请求支付剩余工程款及利息的理由不当，对其诉讼请求不予支持。本院原审判决：驳回乳山市东盛建设工程有限公司要求威海**置业有限公司支付工程款112200元及利息的诉讼请求。

本院再审认定案件事实如下：2010年11月28日，乳山市海阳所建筑安装工程有限公司（2015年5月18日该公司变更名称为乳山市东盛建设工程有限公司）、刘桂虎（乙方）与**公司（甲方）签订《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》，约定乳山市海阳所建筑安装工程有限公司承包山海明圣小区南挡土墙工程的施工。合同签订后，涉案工程由刘桂虎实际施工。东盛公司认可，刘桂虎挂靠在东盛公司名下。本院再审认定的事实与原审一致。本院再审过程中，**公司向本院提起反诉，要求东盛公司返还**公司已经支付的工程款125196元。

本院再审认为，涉案《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》系**公司与东盛公司、刘桂虎共同订立。东盛公司认可，刘桂虎挂靠东盛公司。刘桂虎对涉案挡土墙工程进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘桂虎系自然人，不具备建筑施工资质，东盛公司作为被挂靠方，存在过错，其与**公司之间成立的建设工程施工合同无效，应当按照无效合同法定原则，承担民事责任。

本案在原审期间，经**公司申请，本院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对挡土墙工程质量是否合格，如不合格，提出修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2015年7月27日出具司法鉴定意见书，意见为：1、涉案挡土墙毛石砌筑质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定。2、涉案挡土墙砌筑砂浆强度不符合合同约定和设计要求。3、涉案挡土墙泄水孔设置数量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002相关规定和设计要求。涉案挡土墙砌筑砂浆强度太低，施工质量不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，建议处理方案为拆除重建。东盛公司虽对该鉴定意见有异议，但并未提交相关证据予以证实。本院认为，工程质量是工程建设的核心。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程质量负责。建设工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，涉案工程经鉴定为不符合设计要求和施工质量验收规范的相关规定，东盛公司无权请求参照合同约定主张工程款。**公司作为发包方，放任工程由没有施工资质的刘桂虎施工，其对工程无效以及工程质量存在缺陷应当有所预见。且在双方签订的《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》中已明确约定，挡土墙施工做出样板墙经甲方（**公司）书面验收合格后方可继续施工。根据本案现有证据，不能证明**公司严格履行了合同约定的样板墙验收责任，致使工程全部施工完毕后出现质量瑕疵。**公司对涉案工程质量不合格及造成的损失亦具有过错。

东盛公司提交的**公司工程部于2011年12月20日出具的挡土墙工程量表列明了工程量，该表有**公司工作人员签名，亦有**公司工程部盖章确认。依据双方在《山海明圣住宅小区南挡土墙施工合同》约定的单价，东盛公司计算出工程款共计237425.73元。**公司对挡土墙工程量表以及工程款的计算方式均有异议。本院认为，**公司未提供涉案工程挡土墙工程量的计算方法，涉案工程的工程量应当按照2011年12月20日的挡土墙工程量表确认为237425.73元，该损失应当由东盛公司和**公司各自承担50%，即各自承担118712元。**公司已给付东盛公司125196元，现东盛公司起诉**公司要求给付工程款112200元，理由不当，本院不予支持。

关于**公司提出反诉，要求东盛公司返还**公司工程款125196元。本院认为，再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，**公司可以另行起诉。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，判决如下：

一、撤销乳山市人民法院（2019）鲁1083民初5005号民事判决书；

二、驳回原审原告乳山市东盛建设工程有限公司要求原审被告威海**置业有限公司给付工程款112200元及利息的诉讼请求。

案件受理费2544元，由原审原告乳山市东盛建设工程有限公司负担。鉴定费30000元，由原审原告乳山市东盛建设工程有限公司负担15000元，由原告被告威海**置业有限公司负担15000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　杨知函

人民陪审员　　宋吉坤

人民陪审员　　于星海

二〇二一年二月二日

书　记　员　　宫洵梓