南京常荣声学股份有限公司与苏华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终2869号

上诉人（原审被告）：南京常荣声学股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区中山路****。

法定代表人：张荣初，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：赵远豪，北京市兰台（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏华建设集团有限公司，住所地江，住所地江苏省溧阳市泓口路**v>

法定代表人：宋小华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。

上诉人南京常荣声学股份有限公司（以下简称常荣声学公司）因与被上诉人苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常荣声学公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定案涉工程验收合格系认定事实错误。根据《设备安装合同》第5.1条之约定，涉案工程项目需上诉人及业主共同验收合格并签字确认，上诉人关于同意验收的意见是指上诉人同意进行验收程序，并不能视为上诉人认可工程质量，且该《施工验收单》缺少业主方的签字确认，业主并未进行验收，因此案涉工程项目不能视为验收合格。原审将《施工验收单》视为工程验收合格，明显与事实不符。2.原审认为案涉工程已交付业主正常使用系认定事实不清。原审在未查明案涉工程是否实际投入使用、何时正常使用的情况下，直接认定该工程已经交付业主正常使用，明显属于认定事实不清。3.案涉工程存在严重质量问题，质保金尚未达到支付条件。首先，原审以《施工验收单》上载明的2019年5月29日作为工程验收合格之日缺乏事实依据，案涉工程并未进入质保期间；其次，合同约定剩余5%作为质保金，安装结束一年后经业主和甲方共同确认无质量问题，签字确认后方可支付，上诉人及业主并未签字确认，被上诉人对此是明确知晓的。4.原审未查明两个项目的农民工工资，直接将所有农民工工资在一个项目中扣除，于法无据。根据《农民工工资委托代付协议》，由上诉人代被上诉人支付江苏某钢铁集团有限公司及某股份有限公司唐山分公司两个项目的农民工工资合计296812.5元，双方同意在最终工程款中等额扣除。根据上诉人提交的证据，农民工签字确认的工资发放表中某项目已发的农民工工资合计为233812.5元。现原审明知该农民工工资涉及到江苏某钢铁集团有限公司及某股份有限公司唐山分公司两个项目，而且上诉人已经提交证据并一再要求按照两个项目分别扣除的情况下，原审仅根据被上诉人一面之词，直接将所有的农民工工资在某股份有限公司唐山分公司项目中扣除，严重侵害了上诉人的合法权益。5.原审加重上诉人的举证责任，违反程序公正原则。根据《农民工工资委托代付协议》，双方对于江苏某钢铁集团有限公司及某股份有限公司唐山分公司两个项目的农民工工资支付达成一致意见，上诉人向一审法院提交了农民工工资明细表及工资发放表，要求分别予以扣除，被上诉人对此未认可，但并未提交任何证据，原审法院仍然要求上诉人进一步举证证明证据的真实性。本案涉及的农民工工资双方均认可包括两个项目，在上诉人要求分别予以扣除的情况下，应由被上诉人举证证明每个项目的农民工工资，而原审仍然将举证责任分配给上诉人，明显违反程序公正原则。

苏华公司二审辩称：1.案涉工程已于2019年5月9日通过验收后交业主方使用，应当认定工程合格。一审庭审过程中，苏华公司提交了2019年6月24日《工作确认单》、《工作量说明》，证明在质保期内对于水管路进行了质保，足以证明案涉工程在6月24日前已经实际使用；合同约定由上诉人负责组织进行工程项目的竣工验收，在苏华公司已向上诉人提交验收单且上诉人亦认为符合方案要求同意验收的情况下，应当由上诉人组织进行后续的业主验收工作，而上诉人是直接将工程交付，业主方也使用了该工程，应当认定工程合格。上诉人将业主未经验收的工程直接交付业主使用，应认定上诉人及业主认可工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明上诉人及业主实现了合同目的，上诉人再以业主未验收为由拒付工程款依据不足。2.上诉人认为案涉工程存在严重质量问题无事实和法律依据。工程完工至今，苏华公司按照合同约定对工程进行冲洗、排污等维护，上诉人或者业主也未通知苏华公司工程存在严重质量问题。3.关于上诉人代付农民工工资的扣除问题，一审认定正确。苏华公司从未否认上诉人代付工资296812.5元，只是该款在唐山项目中已经实际扣除，若在本案中再扣除势必造成双倍扣除，《农民工工资代付协议》第2条明确代付工资296812.5元在最终结算工程款中等额扣除，但并未约定一定要在某一个项目中扣除，目前在唐山项目和某项目中，苏华公司对上诉人均有债权，苏华公司选择在唐山项目中扣除是行使其债权选择权，且未对上诉人造成任何实质性伤害；一审中上诉人提交的农民工工资明细表及发放表均系复印件，真实性无法核实，难以区分，苏华公司在唐山项目中已经一并扣除的行为没有加重上诉人的任何负担。一审的认定彰显公平、公正，也大量节约了司法资源。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

苏华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令常荣声学公司支付工程款247762元及增加的工程量约17万元（其佘费用及违约金待工程量鉴定后确定)；2.诉讼费用由常荣声学公司承担。

一审法院认定事实如下：

2018年6月24曰，苏华公司与常荣声学公司签订《建设工程施工合同》，约定由常荣声学公司将在江苏省某钢铁集团有限公司烧结机机头脱硫烟气湿烟羽治理改造（EPC)项目工程发包给苏华公司施工。工程价款为4955240元，本合同价为暂估价，钢结构安装按照合同单价以最终吨数进行核算，玻璃鳞片防腐按照合同单价以最终核算面积核算，工艺设备安装为总包干价。付款方式为合同签订后，苏华公司提供增值税（税点10%)发票10日内，常荣声学公司付预付款25%，计123.881万元；苏华公司在完成合同主体安装内容（脱白塔、烟道、烟囱及其钢结构、内部玻璃鳞片防腐）后，提供增值税（税点10%)发票30曰内，常荣声学公司付进度款45%，计222.9858万元；苏华公司完成合同规定的施工内容后，经业主和常荣声学公司共同验收合格、签字确认后，提供增值税（税点10%)发票，常荣声学公司验明发票无误后30日内，付合同款项的25%,计123.881万元；剩余5%作为质保金，安装结束一年后经业主和常荣声学公司共同确认无质量问题、签字确认后，苏华公司提供增值税（税点10%)发票15日内付剩佘5%质保金，共计24.7762万元。常荣声学公司负责提供现场技术施工指导及与业主方（江苏省某钢铁集团有限公司）的协调工作，并负责组织进行工程项目的竣工验收。同时违约责任约定,因常荣声学公司原因导致款项支付延期，每延期1天，常荣声学公司支付苏华公司未付金额的0.005%作为违约金。合同签订后，苏华公司对相关工程进行施工，施工过程中经常荣声学公司确认增加部分工程量。庭审中经双方确认苏华公司施工工程总价款为5148364元。

2019年5月28曰，苏华公司向常荣声学公司出具施工验收单，载明：“1、我单位已完成某鑫特钢1期（2*90)烧结烟气脱白塔施工工作，并按有关规定、验评标准进行了自检，整体设备外观整齐、美观、焊接良好，安装质量合格。请予以审查和验收。验收内容：脱白塔系统、塔体结构件、焊接质量、防腐、油漆。2、脱白塔经过使用后，因各种原因塔壁13m—一18m段塔体腐蚀严重、支撑梁腐蚀严重，经勘查后南京常荣声学股份有限公司出具方案，对此部分腐蚀严重区域进行整改，经自检合格，请予以验收。”2019年5月29日，常荣声学公司项目四部出具现场审查意见：符合方案要求同意验收。

2020年1月15日，常荣声学公司（甲方）、苏华公司（乙方）、王某（丙方）签订《农民工工资委托代付协议》，约定甲乙双方于2018年6月24曰签订的“江苏某钢铁集团有限公司烧结机机头脱硫烟气湿烟羽质量改造（EPC)项目”设备安装合同、2018年10月13日签订的“某股份有限公司唐山分公司炼铁南区高炉冲渣水消白项目EPC总承包工程”设备安装合同。为保证乙方上述项目施工人员工资及时支付，经三方协商一致，乙方、丙方委托甲方代为支付工资表中两个项目农民工工资的50%合计296812.5元，甲方代为支付的工资296812.5元在甲方对乙方最终结算工程款中等额扣除。该协议由双方盖章确认。常荣声学公司辩称已按合同约定支付95%工程款4707478元，另代付某钢铁项目农民工工资233812.5元，共计支付工程款4941290.5元。苏华公司对常荣声学公司已付合同约定95%工程款4707478元没有异议，且对双方签订的《农民工工资委托代付协议》亦无异议，认可由常荣声学公司代为支付农民工工资共计296812.5元，但认为由常荣声学公司代为支付农民工资不应在本案中扣除。

常荣声学公司提交代发农民工工资明细表及工人工资发放表复印件，苏华公司对此不予认可，认为明细表系常荣声学公司单方制作，工资发放表均系复印件，对真实性不予认可。苏华公司另提交2020年3月13日到唐山市路北区人民法院起诉常荣声学公司要求其支付某股份有限公司唐山分公司炼铁南区高炉冲渣水消白项目工程工程款的起诉状一份，证明其已经在主张某股份有限公司唐山分公司炼铁南区高炉冲渣水消白项目工程工程款时扣除常荣声学公司代为支付的农民工工资296812.5元。常荣声学公司认为由其代付的农民工工资应在各自的项目中予以扣除。

一审法院认为，2018年6月24日，苏华公司与常荣声学公司签订《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。现苏华公司已经按照约定施工完毕且交付使用，且经常荣声学公司签字确认增加部分工程量，现经双方确认工程总价款为5148364元。2019年5月28日，苏华公司向常荣声学公司送达施工验收单，要求对工程进行验收，2019年5月29日，常荣声学公司出具现场审查意见，认为符合方案要求同意验收。《建设工程施工合同》虽然约定经业主和常荣声学公司共同验收合格后付款至95%,剩佘5%于安装结束一年后经业主和常荣声学公司共同确认无质量问题后支付，但同时约定常荣声学公司负责与业主方的协调工作并负责组织进行工程项目竣工验收，现苏华公司已经向常荣声学公司提交施工验收单，且常荣声学公司亦认为符合方案要求同意验收，之后常荣声学公司亦未提出业主方的其他要求，该工程也亦交付业主正常使用，且常荣声学公司已实际按照合同约定付款至95%，因此该施工验收单的验收应视为工程验收合格，故对常荣声学公司辩称该工程尚未三方验收未达到付款条件，一审法院不予采信。《农民工工资委托代付协议》约定由常荣声学公司代为支付江苏某钢铁集团有限公司及某股份有限公司唐山分公司两个项目农民工工资296812.5元，苏华公司亦同意在常荣声学公司对其进行最终结算工程款中等额扣除，现常荣声学公司主张两个项目分别扣除，但苏华公司对常荣声学公司提交的工资明细表及工资发放表均不予认可，常荣声学公司亦未进一步证明该两份证据的真实性，且根据双方签订的代付协议亦未明确约定两个项目分别扣除，现苏华公司同意在某股份有限公司唐山分公司项目中全额扣除，一审法院认为由常荣声学公司代为支付的农民工工资在某股份有限公司唐山分公司项目中予以扣除较为合理，该款不计入本案常荣声学公司已付工程款内。自2019年5月29日，苏华公司施工工程经验收合格已超过一年时间，常荣声学公司应给付苏华公司包含质保金在内的剩余工程款440886元（5148364元-4707478元）。庭审中，苏华公司表示不再主张违约责任，是其对自身权利的处分，一审法院予以准许。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：常荣声学公司于判决生效之曰起十日内支付苏华公司工程款440886元。案件受理费9117元，减半收取4559元，由常荣声学公司负担。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

关于常荣声学公司提出的上诉理由，经查：常荣声学公司与苏华公司签订的《建设工程施工合同》约定，由常荣声学公司与业主进行协调并负责组织工程项目竣工验收，且还约定苏华公司完成合同规定的施工内容后，在业主与常荣声学公司共同验收合格、签字确认后付款至95%，苏华公司已经向常荣声学公司提交施工验收单，常荣声学公司亦认为符合方案要求同意验收，而且常荣声学公司已按照合同约定实际付款至合同价款的95%，因此应当视为涉案工程已经验收合格，常荣声公司认为工程尚未验收合格、存在严重质量问题并无证据证明，故应支付剩余工程款440886元。关于代付农民工工资问题，双方签订的《农民工工资委托代付协议》约定由常荣声学公司代为支付江苏某钢铁集团有限公司及某股份有限公司唐山分公司两个项目的农民工工资共计296812.5元，双方在最终结算工程款中扣除，虽然常荣声学公司主张两个项目分别扣除，但苏华公司对常荣声学公司所提交的工资明细表、发放表不予认可，苏华公司也已主张在某股份有限公司唐山分公司项目中对上述款项予以扣除，并不违反协议的约定，亦不损害当事人的合法权益，一审法院认为由常荣声学公司代为支付的农民工工资在某股份有限公司唐山分公司项目中予以扣除较为合理并无不当。故对常荣声学公司提出的上诉理由，本院不予支持。

本院认为，上诉人常荣声学公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9117元（常荣声学公司已预交），由上诉人南京常荣声学股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年四月十二日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。