某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔03民终2413号

上诉人（原审被告）：河北宏达爆破工程有限公司，统一社会信用代码：91130100601700942M。住所地石家庄市裕华区裕翔街5号海德园商业B区****号商铺。

法定代表人：解文利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文潭，河北卓联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：续剑，河北世纪联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王友平，男，汉族，1963年2月6日出生，赤水市人，住贵州省赤水市。

委托诉讼代理人：张显均，国浩律师（重庆）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北华北石油工程建设有限公司,住所地河北省任丘市东北小征村北。

法定代表人：王宗江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李达渊，贵州山一律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1976年10月14日出生，任丘市人，住河北省任丘市，

上诉人河北宏达爆破工程有限公司（以下简称河北爆破公司）因与被上诉人王友平、河北华北石油工程建设有限公司（以下简称河北石油公司）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人河北爆破公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担支付工程款责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人未提供证据证明河北石油公司尚欠河北爆破公司工程款的情况，故应承担相应的举证不利的法律后果，上诉人认为这一认定与事实不符。虽河北石油公司尚未与上诉人最终结算，但结合本案情况，上诉人对涉案的工程造价鉴定结果有异议，该鉴定结果反映的“工程量”与河北石油公司已付的工程款之间存有二百余万的未付款差额，原审法院无视此等明显差额，直接认定上诉人未提供证据证明河北石油公司尚欠上诉人工程款的情况而承担相应的举证不利的法律后果，显属认定事实错误。二、原审判决认定事实不清，判令上诉人与原审被告***向被上诉人王友平连带支付工程款错误。1、上诉人并未转包、分包或指定被上诉人王友平对本案涉及的工程进行施工，上诉人与被上诉人王友平之间亦无书面或口头协议来约定双方权利义务关系，与之对应的是被上诉人王友平在起诉书中亦自称是原审被告***将相关工程转包给被上诉人王友平施工，在实际施工中原审被告***亦与被上诉人王友平直接结算，上诉人从未向被上诉人王友平支付过工程款，上诉人与被上诉人王友平之间不存在任何关系。根据合同相对性原则，被上诉人王友平理应向原审被告***主张权利，上诉人没有义务向被上诉人王友平支付工程款。一审法院判令上诉人与原审被告***连带向被上诉人王友平支付工程款没有事实和法律依据，实属错误。2、一审法院在认定被上诉人河北石油公司是否承担欠付工程款的责任时，认为河北石油公司并非涉案工程的发包方，而是承包方，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不承担欠付工程款的责任。按此推理，上诉人也不是涉案工程的发包方，亦不应该承担欠付工程款的责任。上诉人认为一审法院无视案件事实，厚此薄彼，一份判决书同样情形却出两样判决结果，实属不当，也不公正。3、被上诉人王友平持有的“工程签证单”中有关上诉人的签章及周洪波签名均不属实，上诉人与被上诉人王友平之间不存在任何转包、分包关系，不存在为被上诉人王友平持有的“工程签证单”签章或签字的事实。上诉人原代理人王庆林虽然其就此未提出异议，但不能因为代理人未提出异议，就当然确定相关文中上诉人的签章和签名的真实性，一审法院应当对此予以查明。4、被上诉人王友平不是该工程的唯一施工人，一审以对全部工程量的鉴定作为给付被上诉人王友平的依据，显然属于事实认定不清。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，举证责任分配不合理，判决上诉人同原审被告***向被上诉人王友平连带支付工程款无事实和法律依据。

被上诉人王友平二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。

被上诉人河北石油公司二审答辩称：若认定王友平是实际施工人，造成工程款差额及本案审计差额是因宏达爆破公司违法分包造成，上诉人在二审请求中也未要求我公司承担责任，故不应由我公司承担责任。

原审被告***未提交书面陈述意见。

被上诉人王友平向一审法院起诉请求：1、判令河北爆破公司、河北石油公司、***共同支付王友平所欠的工程款3954495.3元（含垫付款297856元）、退还履约保证金本金951302.7元，合计4905798元；2、本案的诉讼费、鉴定费由河北爆破公司、河北石油公司、***承担。在诉讼过程中，王友平主张本案垫付款297856元由河北石油公司支付，同时河北爆破公司、河北石油公司、***对于其他的诉请予以连带承担。

一审法院认定事实：河北爆破公司登记成立于1999年7月26日，经营范围包括爆破工程、土石方工程的施工等。2012年3月23日，河北石油公司（甲方、承包单位）与河北爆破公司（乙方、分包单位）签订《建设工程分包合同》（4标段）。该合同约定总体工程名称为中贵联络线（渝黔段）管道建设工程，分包工程名称为中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第4标段，分包工程地点为遵义市汇川区，工作内容及范围包括中贵联络线（渝黔段）贵州省遵义市汇川区FC023+50米-FC029约5.425Km（第4标段）的线路管沟土石方及附属工程，包括但不限于a、接桩测量放线；线路作业带清理、扫线及削方；作业带范围内排水沟、施工便道、施工便桥的修建和恢复；管沟土石方开挖、管沟内排水；管沟内垫管沙袋的安装拆除；管沟细上垫层、细土、原土回填；混凝土覆盖等。开工日期按甲方确定的开工之日起，阶段工期66天(管沟开挖完X工程质量标准：乙方要保证单位工程合格率100%，管道埋深一次性合格率100%，音频捡漏10公里不超过5处，并按业主要求及时处理完毕，其他质量指标按投标文件承诺执行。本工程为招标工程，采用固定单价合同，固定单价见后附表3《线路土石方及附属工程施工工程量清单综合单价修正表》中各分项综合单价，暂定合同价款433.0894万元。此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。本工程的预付款支付金额不超过合同总价的10%。甲方按业主的拨款情况向乙方支付除预付款、合同价格10%质量保证金（不计利息）后的工程进度款。甲方收到业主支付的进度款后15天内，依据甲方审批的乙方进度款支付材料向乙方支付。乙方提供甲方审定数额合格的税务发票后，甲方向乙方支付进度款。工程款支付到合同总价的85%时停止支付。在工程质量保证期（质保期以总包工程验收合格年限为准）满后30天内，甲方将质量保证金扣除补救费用（如果有）后的剩余部分返还给乙方。合同单价不因人工、材料、机械等价格的变化而调整（包括政策性调整及其他有关规定），不因合同工程量的变化而变化。竣工结算以实际完成的合格工程量为依据。实际完成合格工程量由乙方报甲方核准，最后以按具有标价的工程量清单中所报的价格或根据合同条件约定的价格确认方式共同确定其支付金额，并相应调整合同总价，超出原合同总价的，依据河北石油公司的相关规定签订补充合同。乙方结算时应提供经甲方审批的工程交工证书及其他甲方要求在结算中提供的相关资料。待工程最终结算价确定后，乙方在最终结算价的基础上再优惠让利1.5万元。在合同签订生效后7日内，按施工组织总设计安排的要求，编制分包工程的施工组织或施工方案，并参加甲方的综合平衡。在工程开工前7日内办理分包工程开工报告，向甲方提交技术措施、材料供应计划等施工技术文件。按照甲方要求的时间编制分包工程的预决算、施工进度计划。分包工程完工后15日内，乙方按本合同约定的标准，向甲方提供完整的竣工资料及验收报告。分包工程经竣工验收（包括中间交工验收），达到合格标。准后，由甲方在验收文件上签字，作为乙方向甲方交工的凭证，验收不合格时，由乙方返工或修理，并负担全部返修费用。该合同还约定有其他的内容。2012年3月21日，河北石油公司（甲方、承包单位）与河北爆破公司（乙方、分包单位）签订《建设工程分包合同》（3标段）。该合同约定有总体工程名称为中贵联络线（渝黔段）管道建设工程，分包工程名称为中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第3标段，分包工程地点为遵义市汇川区，工作内容及范围包括中贵联络线（渝黔段）贵州省遵义市汇川区BKS02-FC023十50米约5.155Km（第3标段)的线路管沟土石方及附属工程，包括但不限于1接桩测量放线等。工程质量标准：乙方要保证单位工程合格率100%，管道埋深一次性合格率100%，音频捡漏10公里不超过5处，并按照业主要求及时处理完毕，其他质量指标按投标文件承诺执行。本工程为招标工程，采用固定单价合同，固定单价见后附表3《线路土石方及附属工程施工工程量清单综合单价修正表》中各分项综合单价，暂定合同价款418.2133万元。此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。该合同还约定有其他的内容。在实际中，河北爆破公司组织人员对涉案工程3标、4标段进行相应的施工。河北爆破公司对施工进行相应的管理，并成立有相应项目部，周洪波系项目部经理。后，河北爆破公司进场完成了部分施工后退出施工现场，河北石油公司组织人员继续完成施工。河北石油公司针对中贵联络线整体工程成立有相应的中贵联络线管道工程项目部，张国辉系项目部负责人。在实际中，河北石油公司中贵联络线管道工程项目部负责与河北爆破公司下面的施工方进行对接，并审核工程进度款的拨付等事宜。涉案工程的3标、4标段早已于2014年完工，并投入使用。在实际中，王友平组织人员于2012年4月左右进场进行了相应的施工。从2012年6月起，河北石油公司向河北爆破公司审批、拨付了相应的工程款。2012年8月3日，河北石油公司出具收款收据，载明河北爆破公司补交履约保证金433089.40元，交款人董孟杰等内容。2012年8月8日，河北石油公司出具收款收据，载明河北爆破公司补交履约保证金318213.30元（在进度款中扣减），交款人董孟杰等内容。在诉讼过程中，王友平表示前述两笔款项并未实际交付，系从工程进度款中予以扣除。在实际中，河北爆破公司通过李菊芳、解文娟的银行账户向***的银行账户支付涉案工程款情况如下：2012年7月25日40万元、2012年7月26日346357元、2012年8月31日48697.3元、2012年11月15日50万元、2012年12月26日46万元、2012年12月27日213983元、2013年1月31日35万元、2013年2月1日14万元、2013年4月24日42万元、2013年5月17日191100元，前述款项合计3070137.3元。在诉讼过程中，河北爆破公司表示前述转款系委托***代为支付的涉案工程款，***系公司涉案项目现场的实际负责人。***认可受河北爆破公司的委托将收到的前述转款向涉案工程实际施工方支付，否认对涉案工程项目进行管理，并称只是介绍双方认识。在诉讼过程中，河北爆破公司认可***曾系该公司的员工，后离职。在诉讼过程中，本院根据王友平的申请调取王友平名下的贵州农村商业银行的账户（账号：2219210001020102848199)在2012年7月21日-2013年7月5日期间的交易明细。该交易明细载明有王友平于2012年7月26日向周安东的银行账户转账支付11.4万元；2012年7月26日，王友平向刘孝彬的银行账户转账支付16万元；2012年7月27日，王友平向陈国东的银行账户转账支付12600元；2012年7月30日，王友平向刘孝彬的银行账户转账支付1万元；2013年3月20日，王友平向牟某的银行账户转账支付2万元等内容。2012年8月，河北石油公司中贵联络线管道工程项目部审批拨付一笔工程款48697.3元。同月31日，王友平的前述账户进账一笔48697元。2013年6月7日，河北石油公司中贵联络线管道工程项目部向河北爆破公司出具《关于再次责令解决拖欠劳务（含机械费）费用的函》，载明我公司了解现场实际施工队伍第3标段是周安东和周安旭，第4标段是雷量和刘孝彬，尽管我司已按照合同约定如数支付工程进度款，但你公司拖欠第3标段周安东和周安旭劳务费（机械费）463977元，拖欠第4标段雷量和刘孝彬劳务费（含机械费）为379510元。限贵公司于2013年6月15日前支付前述费用，除上述费用之外，拖欠其他人员和单位的各种费用务必于2013年6月25日前处理好等内容。2013年7月4日，河北爆破公司向河北石油公司中贵联络线管道工程项目部出具《申请》，载明申请贵公司先行垫付雷量工程款379510元、周安旭工程款463977元，最后在结算款中扣除。在诉讼过程中，王友平认可前述两笔款项已由河北石油公司向雷量、周安旭等支付。另外，在诉讼过程中，王友平认可通过***的个人银行账户转账至王友平个人银行账户等方式收到涉案工程款2793297元。

一审法院认为：一审案件为建设工程合同纠纷。根据王友平的陈述及河北爆破公司、河北石油公司、***的答辩，各方主要的争议焦点为：1、王友平是否为涉案工程的实际施工方；2、河北爆破公司、河北石油公司、***如何承担责任；3、应支付哪些款项。围绕争议，分析如下：一、王友平是否为涉案工程的实际施工方。王友平主张系涉案工程的实际施工方，而河北爆破公司、河北石油公司、***均有异议。对此，一审法院认为王友平系涉案工程的实际施工方，理由如下：1、一般大型的建设工程，在施工过程中便会产生相应的工程签证单等工程资料，以备工程进度款支付及结算等。工程签证单等工程资料系对工程施工的体现，施工方一般保存有该资料。本案中，河北爆破公司作为涉案工程的施工单位应有相应的工程签证单等工程资料，但其在一审法院指定的期间内并未能提供，反而王友平手里持有相应的工程签证单等工程资料原件。由此可见，王友平与涉案工程的直接施工有关。一审案件中，河北爆破公司不认可工程签证单等工程资料上公司签章及周洪波的签名。对此，一审法院组织双方对鉴定材料进行确认时，其委托诉讼代理人王庆林并未提出异议，而在庭审中其另一代理人却提出异议，但未提供证据予以反驳。故河北爆破公司应承担举证不利的法律后果。同时，涉案工程签证单等工程资料上有河北石油公司中贵联络线管道工程项目部的签章。河北石油公司也系根据前述工程签证单等资料核定工程进度款的支付，而河北爆破公司也实际收到河北石油公司支付的相应工程款。故河北爆破公司对于施工进度及相应工程进度款的收取并无异议。因此，一审案件中，无论工程签证单等资料上河北爆破公司的公司签章及周洪波签名是否属实，均无法改变其对于涉案工程的施工进度、施工内容的认可。2、河北爆破公司从河北石油公司处获得相应的工程款。河北爆破公司将相应的涉案工程款支付给***。而***又将相应的工程款支付给王友平。随着工程的不断进行，王友平不断从***等处获得涉案工程款，多达200多万元。如果王友平与涉案工程无关，为何会多次多笔获得工程款，且合计金额多达200多万元的款项，此不符合常理。因此，王友平应系涉案工程的施工方。况且，河北爆破公司、***及王友平获得相应工程款的时间比较靠近。如河北石油公司中贵联络线管道工程项目部审批拨付有一笔工程款48697.3元，而当月王友平的前述账户便进账一笔48697元。3、客观上，王友平作为施工方在管理涉案工程的相应施工队，向刘孝彬（第4标段施工队）、周安东（第3标段施工队）支付相应的工程款，并支付有牟某的报酬，实际履行施工方的责任。4、河北石油公司的中贵联络线管道工程项目部通过在王友平提供的工程签证单等工程资料上签章及实际拨付工程进度款等予以证实王友平作为施工方在河北爆破公司的涉案工程中进行施工的事实。5、通过王友平提供的工程签证单等工程资料可知，大多数的施工内容系2012年6月之后的，且河北石油公司开始拨付工程进度款，河北爆破公司开始支付***工程款，***开始支付王友平工程款的时间也在2012年6月之后。由此可见，2012年6月之后，王友平系涉案工程的实际施工方，且客观上当时实际施工方仅王友平一方。6、证人牟某的证言佐证王友平系涉案工程的实际施工方。因此，基于以上几点，综合案件的实际情况，一审法院认为王友平系涉案工程的实际施工方。二、河北爆破公司、河北石油公司、***如何承担责任。王友平主张河北爆破公司、河北石油公司、***承担支付责任，而河北爆破公司、河北石油公司、***均有异议。对此，王友平仅知道涉案工程的施工单位为河北爆破公司，王友平作为施工方在该涉案工程上施工；同时，相应的工程款主要系***直接支付，双方之间实际产生了工程款支付关系。故王友平有理由相信自己在涉案工程上施工所应得的工程款也应由河北爆破公司、***负责。虽然***与河北爆破公司在诉讼过程中认可双方之间系委托关系，但双方之间的委托关系权限、内容不明，且该关系不当然约束王友平。同时，河北爆破公司、***也未提供证据予以证明对尚欠王友平的工程款不承担责任，故其应承担举证不利的法律后果。因此，***、河北爆破公司应对尚欠王友平的工程款承担连带支付责任。至于承担责任之后，***与河北爆破公司内部分担事宜，则属于另案法律关系，当事人可另行依法主张解决。关于河北石油公司。王友平与河北爆破公司、***之间实际形成事实建设工程合同关系。即便双方之间没有关于工程款计算、支付的书面约定，而基于王友平施工的事实，可依法确定相应的工程款。但基于河北爆破公司与河北石油公司签订的《建设工程分包合同》（3、4标段）的相对性，王友平与河北爆破公司、***之间的工程款不当然约束河北石油公司。同时，河北石油公司系中贵联络线（渝黔段）管道建设工程（包含涉案工程）的线路承包方，并非发包人，不应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定承担欠付工程款的责任。况且，河北石油公司已提供相应证据证明付款的情况，但王友平及河北爆破公司均未提供证据证明河北石油公司尚欠河北爆破公司工程款的情况，故王友平及河北爆破公司均应承担相应的举证不利的法律后果。因此，一审案件中，河北石油公司对王友平所主张的尚欠工程款不承担责任。三、应支付哪些款项。王友平主张河北爆破公司、河北石油公司、***支付工程款、履约保证金、垫付款，而河北爆破公司、河北石油公司、***对此有异议。关于尚欠的工程款。王友平主张河北爆破公司、河北石油公司、***支付尚欠的工程款3656639.3元，而河北爆破公司、河北石油公司、***均有异议。对此，王友平申请对涉案签证单及工程交工证书中合格部分的工程造价进行鉴定。司法鉴定意见书载明涉案签证单及工程交工证书中合格部分的工程造价鉴定结果为5625318.85元。河北爆破公司对于鉴定意见书有异议，不认可该鉴定的数额；而河北石油公司、***对于该鉴定意见书的真实性无异议，对于关联性有异议。河北爆破公司、河北石油公司、***虽有争议未提供其他的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故河北爆破公司、河北石油公司、***应承担相应的举证不利的法律后果。因该鉴定意见书符合证据的三性，故一审法院对于该鉴定意见书予以采信，作为定案依据。根据双方的举证情况及王友平的自认，王友平已获得工程款3636784元（2793297元+379510元+463977元），而河北爆破公司、***未提供其他证据证明已付工程款的情况。因此，河北爆破公司、***应承担举证不利的法律后果。即便，王友平无相应的施工资质，其与***、河北爆破公司之间的建设工程合同属无效，但涉案工程早已完工并交付使用。故河北爆破公司、***也应依法向王友平连带支付尚欠的工程款1988534.85元（5625318.85元-3636784元）。关于履约保证金。王友平所主张的履约保证金是从进度款中予以扣除，并非实际支付。一审法院支持工程款时已考虑该部分款项，故一审法院不应再单独支持王友平该履约保证金的诉讼请求。关于垫付款。王友平仅提供《施工队垫资一览表》予以证明自己垫付款项合计216965元，而河北爆破公司、河北石油公司、***有异议。对此，王友平提供的该证据不足以证明王友平的主张。同时，该费用由谁承担，双方并未有书面的约定。故一审法院对于王友平要求河北石油公司支付该费用的诉请不予支持。综上，一审法院对于王友平其他的诉讼请求不予支持，对于河北爆破公司、河北石油公司、***其余的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、河北爆破公司、***于本判决生效后十日内向王友平连带支付工程款1988534.85元；二、驳回王友平其他的诉讼请求。案件受理费26800元，鉴定费84380元，公告费200元，合计111380元，由王友平负担41380元，河北爆破公司、***连带负担70000元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定无异。

对于各方未提出上诉争议的事实，本院予以确认，本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案工程款的支付责任应由谁承担；二、应付工程款金额如何认定。

关于争议焦点一，涉案工程系由河北石油公司承包后分包给河北爆破公司承建，在工程建设过程中，王友平作为实际施工人参与了工程建设，河北爆破公司认可的公司涉案项目现场管理人***支付过王友平部分工程款，尚欠部分工程款未支付。故此，虽然河北爆破公司未与王友平实际签订书面合同关系，但刘金平的行为应代表河北爆破公司，依据案件事实，河北爆破公司应认定为与王友平发生合同关系的相对人，应承担本案的支付责任，故河北爆破公司称其与王友平不存在合同关系，不应承担支付的责任的诉由，与查明事实不符，本院不予支持。刘金友因未对一审法院认定其应承担支付责任提出上诉，故本院在二审中不予以审理。至于河北石油公司是否应当承担支付责任，河北石油公司仅与河北爆破公司签订有《建设工程分包合同》，并未与王友平实际发生合同关系，依据合同相对性原则，河北石油公司仅对河北爆破公司承担支付责任，不对王友平承担支付责任，故河北石油公司在本案中不应承担支付责任。

关于争议焦点二，王友平完成的工程经一审法院委托鉴定机构鉴定，确认工程造价为5625318.85元。河北爆破公司提出本案王友平用于鉴定的工程签证单中有关河北爆破公司的签章及周洪波的签名不属实，但未提供证据予以证明，亦未就此提出鉴定申请，河北爆破公司应当承担举证不能的责任，且河北石油公司认可其依据上述工程签证单支付了河北爆破公司工程款，故本院对河北爆破公司的该诉称理由不予采信。对于河北爆破公司上诉称王友平完成工程鉴定造价与河北石油公司已经支付其工程款之间有200万元差价，应进行相应扣减，但河北石油公司并未与河北爆破公司进行结算，且河北石油公司与河北爆破公司之间的合同并不当然约束王友平，故河北爆破公司的该诉称理由不能成立，本院不予支持。对于河北爆破公司称王友平不是工程唯一施工人，以全部工程量的鉴定造价作为王友平完成工程价款不合理，但河北爆破公司亦未提供证据证明本案王友平用于工程造价鉴定的工程量非王友平完成，河北爆破公司应承担举证不能的不利后果，故本院对河北爆破公司的该诉称理由亦不予采信。至此，本案王友平完成工程价款应认定为5625318.85元，扣除王友平认可已收到的工程款3636784元，王友平还应获得工程款1988534.85元。

综上所述，河北爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26800元，由河北宏达爆破工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　文小琼

审 判 员　张　鹏

审 判 员　袁晶晶

二〇一八年六月十二日

法官助理　张涛松

书 记 员　杨　涛