威海后天实业有限公司、某某承揽合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁1092民申7号 再审申请人（原审被告）：威海后天实业有限公司（统一社会信用代码91371000071318315G），住所地威海市青岛中路107-2号704室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（威海）律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：***，男，1962年6月4日出生，汉族，住威海市文登区。 再审申请人威海后天实业有限公司（以下简称后天公司）因与被申请人***承揽合同纠纷一案，不服本院（2022）鲁1092民初547号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 后天公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原审法院判决。1、申请人查询到火烧板业务总工程量签证及与同时承揽申请人该业务的***之间的交易记录，证实被申请人的总工程款不可能达到25432元。首先，申请人向案涉业务所在的威海文登区南海奥林匹克公园项目的施工方威建一公司核查了关于火烧板工程的工程签证，其中注明了整个火烧板业务的工程量为2550平方米，根据申请人与被申请人没有争议的单价11元/平方米计算，被申请人主张的25432元意味着其施工面积达到了2312平方米，即几乎所有的火烧板业务均是由其完成，这与事实不符。其次，申请人于2020年7月16日向***转账1320元、2020年7月20日向***转账10000元，两笔共计11320元，另有8000余元的转账记录因时间较为久远暂未能查询到。根据现有的两份转账记录中的金额11320元，及备注中“南海烧石材11元”的单价，再加上前述8000余元，***的总工程量应在1800平方米左右，而被申请人的实际工程量应当在700平方米左右，对应的工程款尚不足10000元。2、原申请人项目经理***就案件事实出具了情况说明，明确了未核定被申请人的工程量，亦未确认其工程款，申请人根据***的陈述搜集和整理了前述***的相关证据。原审判决中所述***对被申请人的工程量或工程造价进行了确认，认定被申请人的工程款25432元，与***的真实意思完全不一致，应当予以纠正。 二、原审法院判决认定的基本事实存在错误，没有证据证明。原审判决对被申请人的工程量及工程价款的认定明显错误，没有证据证实。申请人从未否认过被申请人曾承揽申请人火烧板的业务，但实际工程量应当经双方共同核实确认后方为有效，因被申请人的原因不核算工程量的责任不在申请人。现工程已完工，可通过现场测量明确工程量，再乘以11元/平方米，即被申请人的工程款。被申请人虽然向申请人寄送过工程款发票，但在双方工程量未确认的情况下，申请人不可能要求其开具发票，不可能对金额进行确认，更未入账使用。在此种情况下，即认定申请人确认了工程款，缺乏事实依据。 三、原审诉讼程序有严重瑕疵。首先，原审诉讼按照小额诉讼程序对本案进行审理违反了民事诉讼法的规定。申请人在庭审中反复强调双方工程量并未确认，双方对工程价款的争议是巨大的，甚至需要组织双方现场丈量，可见本案不适用于小额诉讼程序。原审判决适用小额诉讼程序一审终审，导致申请人的上诉权被剥夺，也导致本身事实认定错误。其次，本案认定事实的主要依据是申请人前项目经理***的证人证言，且不说原审法院仅仅是在庭审中通过电话方式向证人询问，其证人证言并未如实准确的记录在案，而且证人并未接受双方的质询，导致证人陈述不清。综上，请求依法撤销（2022）鲁1092民初547号民事判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求或发回重审。 再审审查期间，再审申请人向本院提交了工程签证、转账记录及***的证言。 本院经审查认为，原审适用小额诉讼程序符合法律规定的小额诉讼程序适用条件，且庭审时双方当事人明确表示对适用小额诉讼程序无异议，后天公司关于本案不适用小额诉讼程序的理由不成立。申请人为证实自己的主张，提交“新证据”三份，关于新证据问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”基于此，申请人提交的证据均不符合上述规定，该证据不属于“新的证据”的范畴，且该证据亦不能证明后天公司欲证明的***的实际工程量，不能改变原审认定的事实。关于加工费的问题，原审时***作为当时后天公司项目经理已确认了***的加工费为25432元，且庭审中双方对证人证言均未提出异议，现后天公司提交的***的证言，称***加工费具体金额需要根据现场测量的工程量计算，违反了禁止反言原则。综上，后天公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人威海后天实业有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　姚　丹 二〇二二年十二月五日 书记员　　***