濮阳市平安市政工程有限公司、鹤壁中发路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民终390号

上诉人（原审被告）：濮阳市平安市政工程有限公司，住所地河南省濮阳县红旗东路红旗新村。

法定代表人：朱良志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王一民，河南达剑律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：魏振国，河南晖特律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：鹤壁中发路桥工程有限公司，住所地河南省浚县浚大线国营农场一分场原子弟中学院内。

法定代表人：孟宪彬，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭永生，河南黎光律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

原审被告：浚县名都商贸有限公司，住所地河南省浚县黄河路中段路西东关路口。

法定代表人：张明星，该公司经理。

上诉人濮阳市平安市政工程有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人鹤壁中发路桥工程有限公司（以下简称中发公司）、原审被告浚县名都商贸有限公司（以下简称名都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人王一民、魏振国，被上诉人中发公司的法定代表人孟宪彬、委托诉讼代理人郭永生到庭参加了诉讼。原审被告名都公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平安公司上诉请求：撤销原判，改判支持平安公司的上诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。平安公司与中发公司未签订施工合同，合同中加盖的公章与平安公司使用的公章不一致。一审法院对平安公司申请公章真伪鉴定未予准许，没有法律依据。工程施工管理人员薛有熙并非平安公司员工，平安公司也未授权其签订合同，涉案工程由名都公司张明星负责施工建设。涉案工程虽经竣工验收合格，淇县审计局审计认定涉案工程总造价为22551927.48元不能作为本案工程款的结算依据。根据合同约定，该工程总造价需经双方共同确认才能作为结算依据，平安公司及名都公司张明星从未与中发公司进行结算。二、一审判决认定施工合同无效的情况下，依据违约条款判决违约金没有法律依据。三、一审判决确认由平安公司支付给中发公司的工程款利息1542551.84元，对于该部分的利息不应重复计算。请求二审法院支持平安公司上诉请求。

中发公司辩称，平安公司的上诉内容自相矛盾，上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

名都公司未作答辩。

中发公司向一审法院起诉请求：判令平安公司给付中发公司工程款本息16171738.89元及欠付工程款利息，并请求判令名都公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年2月6日，鹤壁市鹤淇产业集聚区管理工作委员会与平安公司经招投标程序签订《2013年度鹤淇产业集聚区市政道路投资建设与回购（BT）合同》，约定由平安公司承建鹤淇产业集聚区内市政道路工程。2013年4月16日，平安公司（甲方）与中发公司（乙方）签订《2013年度鹤淇产业集聚区市政道路投资建设与回购（BT）合同附属合同》，将上述工程中的滨河西路段工程分包给中发公司进行施工，签订该合同未经发包方同意。合同约定，工程投资约1600万元。约定工程验工合格后，由乙方编制工程决算报甲方及时送达淇县审计局进行工程结算审计，待审计局出具审计报告（审订工程投资额）后，经甲、乙双方共同认可，作为最终工程款支付的法律依据。约定单项工程按设计标准完成，乙方需按验收规范程序备齐资料后，向监理方提出初验收申请，监理方按规范进行工程初验收，待初验收合格后，由监理方向甲方提出交验工报告，甲方需在十五个工作日内予以验收（否则视为该工程验收合格），待工程验收合格后，及时送达淇县审计局结算审计，审计部门应在二十八个工作日内出具审计报告（逾期以乙方所送决算书为结算依据），待审计结果经甲、乙双方共同确认后，由甲方支付乙方工程总造价的35%，并一次性付清；余款在建设完工后的一年整期后的第一个工作日内由甲方支付乙方工程总造价的35%，并一次性付清；建设完工后的第二年整期后的第一个工作日内，由甲方支付乙方工程总造价的30%，并一次性付清。第二批、第三批支付资金时，甲方应向乙方支付相应的利息，利率按当地工商银行同期三年贷款利息利率执行。约定乙方只向甲方提供地方税务局税票或甲方代扣费款，乙方不再向甲方提供本工程的各分项税票，不向甲方提供明细账。甲方不再扣除乙方工程款的其他费用等。如政府部门向甲方已付工程款后甲方在5日内必须拨付乙方，否则给乙方造成损失由甲方承担。约定甲方未按时向乙方支付应付工程款，逾期两个月以上，甲方每拖延一天按单项工程总价款的万分之十向乙方支付违约赔偿金。合同签订后，中发公司组织施工，于2014年10月10日完工，2014年12月12日进行竣工验收，结论为合格。2016年5月20日淇县审计局出具淇审经报（2016）16号审计报告，审计认定涉案道路工程造价为22551927.48元。中发公司按约定应负担工程造价5.33%的税费。建设单位已于2014年12月12日支付平安公司工程款7893174.62元，于2015年12月12日支付7893174.62元，并支付利息568308.57元，于2016年12月12日支付6765578.24元，并支付利息974243.27元，支付利息的年利率为7.2%。平安公司支付中发公司的工程款为2015年2月17日支付3000000元，2016年2月6日支付250000元，2016年9月14日支付1200000元，2016年9月30日支付300000元，2016年10月13日支付1700000元，2017年1月27日支付300000元，共计6750000元。其他应支付的工程款未支付。

一审法院认为，平安公司承建鹤壁市鹤淇产业集聚区管理工作委员会的鹤淇产业集聚区内市政道路建设工程，平安公司未经发包方同意，擅自将其承建的部分工程即涉案的滨河西路分包给中发公司施工，其行为属违法分包，违背了法律的强制性规定，双方签订的合同为无效合同。但依照法律规定，涉案工程已经竣工验收合格，故实际施工人中发公司请求参照合同约定支付工程款，予以支持。中发公司和平安公司均未对审计认定的涉案工程造价22551927.48元提出异议，应视为中发公司和平安公司共同确认，故平安公司应按约定扣除5.33%税费后减去已支付工程款6750000元，还应支付中发公司工程款14599909.75元，按约定发包方支付平安公司的工程款利息1542551.84元亦应支付中发公司。平安公司与中发公司约定，平安公司未按时向中发公司支付应付工程款，逾期两个月的，平安公司每拖延一天按单项工程总价款的万分之十向中发公司支付违约赔偿金，现中发公司请求按日万分之四支付利息，不违背法律规定，予以支持。平安公司支付中发公司利息的数额为按发包方支付工程款的时间点延长两个月后，再结合平安公司实际支付中发公司工程款的时间点，分段计算逾期付款利息，均按利率日万分之四计算至2018年4月5日，中发公司在诉讼中确认的数额为4592613.18元，此后计算至款清息止，不违背法律规定，予以支持。根据合同约定，发包方支付的工程款利息，平安公司未按约定支付中发公司，应从逾期之日起按年利率7.2%支付利息。中发公司诉讼请求超出上述数额部分，于法无据，不予支持。中发公司请求名都公司对上述债务承担连带清偿责任，未提供充分的证据予以证明，不予支持。

一审法院判决：一、平安公司于判决生效后十日内支付中发公司工程款14599909.75元，并支付逾期付款利息（2018年4月5日前为4592613.18元，此后以14599909.75元为基数，按利率日万分之四计算至实际给付之日止）；二、平安公司于判决生效后十日内支付中发公司工程款利息1542551.84元（发包方约定支付的工程款利息），并支付逾期付款利息（其中568308.57元从2016年2月13日起，974243.27元从2017年2月13日起，均按年利率7.2%计算至实际给付之日止）；三、驳回中发公司对名都公司的诉讼请求；四、驳回中发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148254元，财产保全费5000元，共计153254元，由中发公司负担3870元，平安公司负担149384元。平安公司负担部分暂由中发公司垫付，待执行时一并执行。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：关于上诉人平安公司所提出平安公司与中发公司不存在建设施工合同关系，不应按照审计工程造价作为本案结算依据的上诉理由。本案中，平安公司经招投标程序与鹤壁市鹤淇产业集聚区管理工作委员会签订《2013年度鹤淇产业集聚区市政道路投资建设与回购（BT）合同》，由平安公司承建鹤淇产业集聚区内市政道路建设工程。在工程施工过程中，平安公司与中发公司签订上述合同的附属合同《2013年度鹤淇产业集聚区市政道路投资建设与回购（BT）合同附属合同》，将上述工程中的滨河西路段道路建设工程分包给中发公司进行具体施工。合同签订后，中发公司于2014年10月10日对滨河西路段道路建设工程施工完工，并经竣工验收合格。平安公司对中发公司实际完成上述涉案工程施工的情况并未提出异议。平安公司上诉主张其未授权工程施工管理人员薛有熙签订合同，合同所加盖的公章与平安公司使用的公章不一致，双方不存在建设施工合同关系没有事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”平安公司与中发公司签订合同约定，工程验工合格后，由淇县审计局进行工程结算审计，待审计局出具审计报告（审订工程投资额）后，经双方共同认可，作为最终工程款支付的法律依据。2016年5月20日，淇县审计局出具审计报告认定涉案道路工程造价为22551927.48元。平安公司、中发公司均未对审计认定的涉案工程造价22551927.48元提出异议，鹤壁市鹤淇产业集聚区管理工作委员会已于2016年12月12日前将平安公司BT合同中的工程款及垫资利息全部支付给平安公司，平安公司亦在本案诉讼前实际支付部分工程款给中发公司。平安公司上诉主张双方未共同认可涉案审计报告认定的工程造价与本案实际情况及查明案件事实不符，平安公司应按双方合同约定支付中发公司工程款。平安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人平安公司所提出一审判决违约金没有法律依据，工程款利息1542551.84元存在重复计算的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。平安公司与中发公司签订涉案合同约定，平安公司应向中发公司支付相应的利息，利率按当地工商银行同期三年贷款利息利率执行；政府拨付工程款后，平安公司在5日内拨付中发公司，否则承担相应损失，应付工程款逾期两个月以上，每拖延一天按单项工程总价款的万分之四支付赔偿金。经审查，一审判决平安公司给付中发公司工程款垫资利息1542551.84元，参照合同约定自2014年12月12日欠付工程款之日支付相应利息损失并无不当，但工程款垫资利息1542551.84元不宜再行计算利息，不当判决予以纠正。平安公司的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。

综上所述，上诉人平安公司的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初618号民事判决；

二、濮阳市平安市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付鹤壁中发路桥工程有限公司工程款14599909.75元，并支付逾期付款利息（自2015年2月13日起至2018年4月5日为4592613.18元，2018年4月5日后按照工程款14599909.75元为基数，利率日万分之四计算至实际给付之日止）；

三、濮阳市平安市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付鹤壁中发路桥工程有限公司工程款垫资利息1542551.84元；

四、驳回鹤壁中发路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费148254元，财产保全费5000元，共计153254元，由鹤壁中发路桥工程有限公司负担8870元，濮阳市平安市政工程有限公司负担144384元；二审案件受理费145475元，由鹤壁中发路桥工程有限公司负担8870元，濮阳市平安市政工程有限公司负担136605元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇一九年四月二十四日

书记员　　张亚楠