广东新富海投资有限公司、揭阳空港区炮台建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤52民终809号

上诉人（原审被告）：广东新富海投资有限公司，住所地：揭阳空港经济区砲台镇镇安路富海宏苑一楼1-2号。

法定代表人：吴惠庭，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：揭阳空港区炮台建筑工程公司，住所地：揭阳空港经济区炮台镇新区五号路。

法定代表人：谢俊发，该公司经理。

委托诉讼代理人：葛志坚，广东谨信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪桔盛，广东谨信律师事务所律师。

上诉人广东新富海投资有限公司（下称新富海公司）因与被上诉人揭阳空港区炮台建筑工程公司（下称炮台建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。新富海公司的诉讼代理人信义、炮台建筑公司的诉讼代理人洪桔盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新富海公司上诉请求：1、依法判决对揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479号民事判决第一项利息部分不予支持；2、依法对揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479民事判决第二项予以改判；3、请求判决上诉费由炮台建筑公司承担，并对一审判决案件受理费和鉴定费的承担予以调整。其上诉的事实与理由：新富海公司对一审判决第一项中退还保证金170000元无异议，对第一项保证金的利息以及第二项及案件受理费和鉴定费的承担均有异议。一、炮台建筑公司实际建造的建筑物与图纸严重不符，与图纸比较，少施工项目高达300多万，一审法院既没有对本案工程进行造价审计，也没有对炮台建筑公司的实际施工量进行审计，更没有对现场进行勘验或勘察，竟然按照双方签订《建筑工程施工合同》约定的每平方米1230元计算本案建筑物造价，认定事实严重错误，显失公平。相较双方认可的施工图纸，炮台建筑公司没有施工或实际施工与图纸不相符的项目有：卫生间、楼梯、电梯间、隔户墙；还有部分未施工项目：首层地板混凝土、钢筋、厕所墙、楼梯水磨步级、楼梯扶手、整幢全批墙体、首层石板板材装饰、14间水电、排水排污管道及施工及装饰装修部分，装饰装修部分中有的工料不符合图纸设计。双方签订《建筑工程施工合同》的造价每平方米1230元，明确约定包括土建施工（含打桩）、排水、水电安装、外墙装饰等，具体要求除双方约定外详见施工图纸，对照施工图纸，炮台建筑公司少施工和没有施工的项目造价高达300多万，一审判决竟然仍然按照约定价格确定本案工程造价，认定事实严重错误。二、一审判决对足以认定炮台建筑公司没有按照图纸施工的新富海公司提交的证据《“富海宏苑”商住楼项目实际施工状况确认表》进行认定，认定事实严重错误。1、该证据是双方在诉讼期间对有关实际施工情况的确认，属于对事实的认定，不是因调解需要对权利作出的放弃，该证据依法应当作为认定案件的事实依据。2、该证据中炮台建筑公司明确确认炮台建筑公司没有对供水排水工程等项目进行实际施工，部分项目由新富海公司实际施工的事实，同时证明了炮台建筑公司施工烂尾的事实。3、该证据是双方代表核对后，复印两份复印件，然后双方代表在复印件上签名确认的，原件存放于法院案卷中，复印件上不存在涂改的现象，一审法院竟然以该证据上有涂改现象为由对该证据不予确认，认定事实错误。三、本案证据表明，本案施工项目先是由谢培钳承包施工，后转为苏秋茂承包施工，具体施工人均为杨淑辉负责，该事实全砲台镇的人都知道，一审法院对此既不进行现场勘查，对相关证据竟然视而不见，认定事实和证据严重错误。四、2016年12月13日，新富海公司向一审法院申请对现场进行勘验，以查明案件事实，本案一审判决书作出前一审法院对新富海公司的申请没有作出任何处理，程序错误，违反民事诉讼的相关规定。五、本案应当追加第三人杨淑辉参与本案诉讼，一审不予准许，程序错误。本案一审诉讼期间，新富海公司举证了大量的证据显示杨淑辉参与了本案工程的施工，新富海公司申请第三人杨淑辉参与诉讼，一审法院在一审判决之前没有任何处理，仅仅在与判决书一并寄来的资料中夹杂一份落款时间为2018年6月12日的《通知书》，程序错误，违反民事诉讼的相关规定。六、一审原告向法庭提交并由新富海公司进行质证的证据中没有混凝土发货单，一审判决在新富海公司没有质证情况下，竟然依据该证据认定相关事实，违反民事诉讼法有关证据的认定规则。七、一审判决对因新富海公司施工烂尾，新富海公司自行或委托他人继续施工支出的费用，以及对实际施工人杨淑辉施工支出的费用没有认定，严重违背事实，依法应当予以纠正。故新富海公司认为，一审判决认定事实严重错误，适用法律严重不当，对证据认定错误，依法应当改判。

炮台建筑公司答辩称：一、一审审查全面，事实认定清楚。炮台建筑公司按《建设工程施工合同》的约定全面施工，完成了富海宏苑商住楼的施工建设。1、炮台建筑公司作为一家有资质的建筑公司，依法承建了新富海公司的富海宏苑商住楼工程项目。炮台建筑公司按照与新富海公司签订的《建设工程施工合同》的约定，全面施工，分别完成了楼房主体结构，外墙装修、水电等配套建设。在施工过程，由于新富海公司改变了原有楼房设计的层高，在原有楼房高7层半的基础上，增加至9层。炮台建筑公司相应调整了施工方法和方案，顺利完成楼房高9层的施工，满足了新富海公司的要求。新富海公司主张炮台建筑公司没有按照图纸施工，完全是无稽之谈。根据炮台建筑公司与新富海公司原签订的《补充合同》第二条明确约定，对于原告施工完成的每一道工序，新富海公司应当在二个工作日内组织验收，否则视为该道工序施工合格，炮台建筑公司继续开展下一环节施工。因此，如果新富海公司认为炮台建筑公司原没有按照图纸施工，就应当在施工过程提出，而新富海公司从未提出任何意见。新富海公司编造和主张炮台建筑公司少施工和没有施工的项目造价高达300多万，在一审答辩时是主张“高达约200万”（民事判决书2016粤52**民初1479号第5页第二段），新富海公司经过上诉，突然又增加了100多万。新富海公司的上述主张是随意没有任何根据的，完全是自欺欺人的说法，其目的是为了逃避支付拖欠的工程款。2、炮台建筑公司完成合同约定的富海宏苑商住楼的施工建设，商住楼已大部分被新富海公司全面公开售出。2014年8月，已经有业主向新富海公司购房。2014年9月30日，新富海公司将富海宏苑405房屋交房给业主谢伟斌，谢伟斌相应装修入住。自2015年1月份起，大部分业主购买富海宏苑商住楼后开始装修入住。至本案一审诉讼期间，新富海公司的富海宏苑商住楼的铺面基本售出，总共的41套套房，已经售出业主装修的就有29套，剩下仅12套尚未装修。新富海公司主张富海宏苑商住楼施工烂尾，在一审庭审时则主张尚未完工，部分没有施工，不论新富海公司如何主张，均与事实相矛盾，均是严重不负责任的说法。如果新富海公司认为富海宏苑商住楼烂尾，不知有何证据？新富海公司又如何解释商住楼已大部分售出去的事实？二、一审审查全面，适用法律正确。新富海公司没有依法取得富海宏苑商住建设规划许可证和工程建设许可证的事实及楼房公开销售的事实，一审依据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出认定裁判，适用法律正确。三、一审审查全面，程序合法。新富海公司上诉主张一审庭审时，炮台建筑公司提交并由新富海公司进行质证的证据中没有“混凝土发货单”，炮台建筑公司不清楚新富海公司在上诉状作虚假陈述是何的目的？一审实际上已经经过质证，判决书清楚载明炮台建筑公司出示上述混凝土发货单证据，新富海公司对混凝土发货单证据发表质证意见，法庭对该证据评判。新富海公司主张没有质证，是何意图？新富海公司主张其他事实认定错误，程序错误，均没有事实根据。本案自2016年10月31日向一审法院起诉至二审开庭审理，已经2年过去了。炮台建筑公司包工包料为新富海公司建造楼房，楼房建成，也已销售，但新富海公司却拒不付还工程款，堂皇地编造了许多理由和借口拖欠工程款，一直占用炮台建筑公司170万元也没有归还的意思。新富海公司的做法违背公理，更违背法律。对于当庭提到的确认表，该表是新富海公司单方制作的，后来新富海公司代理人在表上涂改，当时双方没有达成一致意见，该表是新富海公司意图强迫炮台建筑公司接受进而接受其调解方案，实际炮台建筑公司都是没有接受的，新富海公司说的原件放在卷宗也是不负责的。

炮台建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新富海公司立即付还炮台建筑公司工程款3003364元；并从2016年6月4日起暂计至同年11月3日止，按月利率2%计向炮台建筑公司支付违约金，每月为60067元，违约金合计暂为300335元。2.判令新富海公司立即归还炮台建筑公司工程保证金1700000元，并从2015年7月20日起至还款之日止，按人民银行规定的同期同类逾期贷款利率向炮台建筑公司支付还款利息。3.判令炮台建筑公司对上述的请求就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2018年2月23日，炮台建筑公司变更诉讼请求为：1.判令新富海公司立即付还炮台建筑公司工程款2947263元；并从2016年6月4日起至工程款还清之日止，按月利率2%计向原告支付逾期还款利息。2.判令新富海公司立即归还炮台建筑公司工程保证金1700000元，并从2015年7月20日起至款项还清之日止，按人民银行规定的同期同类逾期贷款利率向炮台建筑公司支付还款利息。3.判令炮台建筑公司对上述的请求就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：炮台建筑公司是一家经工商部门注册登记的集体所有制企业，经营范围是房屋建筑工程施工总承包叁级，（凭有效资质证经营）建筑材料零售，资质类别及等级是建筑工程施工总承包叁级。新富海公司是一家经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围包括房地产开发经营。2013年5月7日，当事人双方就富海宏苑商住楼工程项目签订了建设工程施工合同。炮台建筑公司授权委托苏秋茂为建设富海宏苑商住楼项目负责人。合同主要条款约定：1.工程内容：土建施工（含打桩）、排水、水电安装（至门口，室内除外）及外墙装饰等（具体要求除双方约定外详见施工图纸）。2.工程规模：建筑面积（板面二层起以滴水计）约5562平方米（具体以工程量清单为准）。3.承包范围：按工程内容全部承包（不含电梯、卷闸门）。4.承包方式：包工、包料、包机械、包工期、质量、安全文明生产、工伤保险、临时板房的搭建及其它配套设施、以及协调处理与该工程有关的事务等。5.合同工期：自2013年5月20日开工至2014年5月31日竣工。6.合同价款：以每平方米综合单价1230.00元计，约6841260.00元；最终以实际施工面积为准，综合单价及项目措施费任何情况下不作调整。7.付款方式：第一，合同签订时，乙方（炮台建筑公司）应向甲方（新富海公司）交纳170万元作为工程质量保证金，该押金在施工至打桩完成并验收合格后五个工作日内退还乙方50万元；施工至第四层完毕并验收合格后五个工作日内退还乙方40万元（乙方在承建该项目一～四层过程中，若甲方收到在建楼房订金，则应优先付还乙方40万元质量保证金）；余额80万元在工程全面竣工并验收合格后五个工作日内退还乙方。第二，甲方按照乙方施工进度给付工程款：乙方打桩完成并验收合格后在五个工作日内（下同）付78万元；完成建筑第四层付230万元；完成建筑第八层并封顶付168万元；工程全面竣工并验收合格，除扣除总工程款3%作为质量保证金外，余款应于五个工作日内付清，3%质保金于半年后无质量问题在验收后五个工作日内付清。第三，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项，如果甲方未能如期足额支付工程款，甲方应以2%的月息补偿乙方或以所建楼房抵偿所欠乙方剩余工程款，价格以当时所售楼房价降1000.00元/m2计。8.本协议未尽事宜，经双方协商，另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。协议自签订且170万元工程质量保证金进入甲方账号之日起生效。合同签订后，炮台建筑公司按合同约定如期开工进行施工。2013年5月7日、5月17日和6月25日，炮台建筑公司分别支付新富海公司保证金30万元、50万元和90万元，总共170万元。炮台建筑公司承认自工程施工之后，通过支借的形式收到新富海公司付还的工程款561.5万元。富海宏苑工程由揭阳市泰邦混凝土有限公司向炮台建筑公司提供混凝土。2013年6月1日至2013年6月15日，交付的混凝土施工工程部位是水下桩；2014年2月26日，交付的混凝土施工工程部位是四层楼板；2014年5月8日，交付的混凝土施工工程部位是八层楼板。

2013年9月30日，炮台建筑公司授权的项目负责人苏秋茂与新富海公司签订补充合同，约定：甲方（新富海公司）按工程合同给付乙方（炮台建筑公司）工程款，若付款期限超过一个月，乙方有权向甲方追讨，甲方应以3%的月息补偿乙方，利息当月付清且欠款期限不超过三个月。若乙方在合同规定期限内（因不可抗拒原因外）未能将该工程完成交付甲方使用，则乙方应补偿甲方经济损失每天人民币1000元。乙方在工程完成每一道工序进度后，甲方应在二个工作日内组织验收，否则视为该道工序施工合格，乙方有权继续开展下一环节施工工作。2013年10月14日，揭东县工程质量监督站接受新富海公司的委托，对项目工程基桩作出检测报告。

2014年8月14日，新富海公司与谢伟斌签订房屋买卖合同，新富海公司将富海宏苑405号房屋出售给谢伟斌，售价250000元，并约定暂定交房时间为2014年9月30日。2016年2月1日至2016年3月1日，谢伟斌使用上述房屋产生电费103.60元。

一审诉讼期间，一审法院依据炮台建筑公司的申请，委托揭阳市大地勘测有限公司对富海宏苑商住楼工程进行面积测量。揭阳市大地勘测有限公司2018年2月5日作出面积测量报告，测量结论是：“实测总面积为6961.19㎡。其中各层面积：1、第一层实测面积601.73㎡。2、第二层实测面积801.54㎡。3、第三层至第七层（共五层）实测面积3884.65㎡。4、第八层实测面积775.86㎡。5、第九层实测面积776.93㎡。6、天面楼梯间实测面积120.48㎡。”炮台建筑公司预付揭阳市大地勘测有限公司劳务测量费32422.46元。

2017年3月10日，炮台建筑公司的委托诉讼代理人洪桔盛与新富海公司的委托诉讼代理人信义就“富海宏苑”商住楼项目实际施工状况进行确认，但确认表内容无法明确具体，也存在涂改痕迹。2017年4月8日，炮台建筑公司的委托诉讼代理人洪桔盛与新富海公司的委托诉讼代理人信义就“富海宏苑”商住楼建筑面积进行确认，确认按投影面积计算总面积是6989.93平方米，按实际建筑面积计算总面积是6826.08平方米。双方同时注明“上述面积为双方因调解需要确认的面积，不作为法庭审理依据。”

另查明，1.富海宏苑商住楼工程开工建设未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2.富海宏苑商住楼工程原来设计为七层半，施工过程中，新富海公司改变设计增加为九层并由炮台建筑公司施工，炮台建筑公司与新富海公司就增加的工程量施工没有另行书面约定，双方也未能达成一致意见。变更设计施工未经过相关行政主管部门审批。3.富海宏苑商住楼工程的设计方是广东中美建筑设计院有限公司。建设单位没有聘请监理方。4.炮台建筑公司主张2015年7月20日向新富海公司发出工程全面竣工验收通知书，要求新富海公司进行竣工验收。新富海公司予以否认。5.新富海公司自行委托案外人对部分工程项目进行施工，未征求炮台建筑公司意见，双方对项目、工程量和造价也未能达成一致意见。6.诉讼期间，新富海公司申请一审法院委托鉴定机构对富海宏苑商住楼项目现状进行总造价鉴定。一审法院依法委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司对其申请事项进行鉴定，但因双方当事人无法提供鉴定机构要求提交的补充材料，无法进行鉴定。新富海公司在一审第二次庭审时也撤回上述申请。7.2018年4月26日，新富海公司向一审法院申请追加杨淑辉为第三人参加诉讼，认为杨淑辉是是工程的转承包人，与本案的处理结果有直接利害关系。8.2018年4月28日第二次庭审时，新富海公司申请依据广东中美建筑设计院有限公司出具的施工图纸项下炮台建筑公司未施工的项目进行工程预算。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。针对本案争议焦点问题，一审法院阐述如下：

关于双方2013年5月7日签订的建设工程施工合同及2013年9月30日签订的补充合同法律效力如何的问题。富海宏苑商住楼工程开工建设未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，双方当事人签订的建设工程施工合同及补充合同违反了法律的强制性规定，损害了国家和社会公共利益，应依法认定为无效合同，并按无效合同确定双方当事人的权利义务。

关于富海宏苑商住楼工程是否存在转包情形及应当如何处理的问题。虽然新富海公司主张涉案工程由谢培钳挂靠炮台建筑公司进行施工，并转包给杨淑辉实际施工，但新富海公司未能提供充分的证据支持其主张。相反，炮台建筑公司与新富海公司签订了建设工程施工合同，炮台建筑公司也授权苏秋茂为项目负责人，工程施工一直由苏秋茂负责。从揭阳市泰邦混凝土有限公司的混凝土发货单可以看出，大部分发货单的收货人是苏秋茂。尽管发货单上的客户名称为谢培钳，但根据新富海公司提交的其与谢培钳签订的建设工程施工合同，该份合同是注明终止作废的。谢培钳作为个人也不具备相应的建设工程施工资质。因此，双方当事人实际履行的是炮台建筑公司与新富海公司签订的建设工程施工合同。新富海公司也未能提供证据证明杨淑辉是实际施工人，甚至无法提供杨淑辉的居民身份证明。因此，新富海公司在一审第二次庭审时申请追加杨淑辉为本案第三人参加诉讼依据不足，不予准许。应认定本案不存在转包的情形。

关于富海宏苑商住楼工程是否已经竣工及工程价款如何确定的问题。双方当事人至今对富海宏苑商住楼工程未组织竣工验收。炮台建筑公司主张2015年7月20日向新富海公司发出工程全面竣工验收通知书，要求新富海公司进行竣工验收，逾期视为合格。新富海公司予以否认。新富海公司主张工程至今未竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。鉴于2014年8月14日，新富海公司将富海宏苑405号房屋出售给谢伟斌并约定暂定交房时间为2014年9月30日，以及有明确证据证明谢伟斌在2016年2月1日已经使用购买房屋并产生电费的事实，在双方当事人未能提交充分证据的情况下，一审法院推定2016年1月31日为工程竣工日期。鉴于本案合同无效的原因是新富海公司未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，过错在于新富海公司，炮台建筑公司也具备相应的建设工程施工资质，工程款的结算应按有效合同原则处理。根据双方当事人的约定，以每平方米综合单价1230.00元，按实际测量面积6961.19平方米计算，工程总价款8562263.70元。抵除新富海公司已经支付的5615000元，新富海公司尚有2947263.70元工程款未付。

关于新富海公司自行委托案外人施工部分的工程量怎么处理的问题。双方当事人虽然确认新富海公司自行委托案外人对工程部分项目进行施工的事实，但无法确认明确具体的项目、工程量及价款。双方的陈述相差甚远，客观上也无法界定新富海公司自行委托案外人施工部分的工程量，新富海公司申请现场勘验及工程预算鉴定也失去事实基础，对其申请依法不予准许。鉴于新富海公司自行委托案外人介入施工未事先取得炮台建筑公司的准许，或作相应的证据固定工作，造成该部分工程量及价款无法确定，过错在于新富海公司。新富海公司主张该部分价款予以剔除，请求不明确，无法认定。新富海公司如果持有充分证据，可以另行起诉主张权利。

关于双方当事人是否存在其他违约情形及应当如何承担违约责任的问题。鉴于本案工程在施工过程中，变更设计并增加工程量，双方当事人对此未作明确约定又未能达成一致意见，在认定的竣工日期之前无法认定双方当事人是否存在违约情形。双方当事人互不负违约责任。新富海公司主张炮台建筑公司未按建筑设计图纸施工，中途擅自停工，使用替代材料施工证据不足，一审法院不予采信。

关于炮台建筑公司是否有权就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据前所述，一审法院认定工程竣工时间为2016年1月31日，炮台建筑公司起诉请求优先受偿权已经超过六个月的期限。况且，双方当事人的建设工程施工合同也是无效合同。因此，对炮台建筑公司关于优先受偿权的诉讼请求予以驳回。

综上所述，根据一审法院认定的事实及双方当事人的约定，新富海公司应当在2016年1月31日前付还炮台建筑公司保证金900000元，在2016年2月5日前付还炮台建筑公司保证金800000元；在2016年2月5日前付还炮台建筑公司工程款2690395.79元，在2016年8月5日前付还炮台建筑公司工程款256867.91元。炮台建筑公司请求新富海公司付还保证金1700000元理由充分，但请求从2015年7月20日起，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率支付利息不当，应予纠正。其中900000元保证金的利息应从2016年2月1日起计至还款之日止，另外800000元保证金的利息应从2016年2月6日起计至还款之日止，均按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算。炮台建筑公司请求新富海公司付还工程款2947263元少于新富海公司应付工程款2947263.70元，系其对自身权利的处分，可予照准。但请求利息的起算日期不当，应予纠正。其中工程款2690396元的利息应从2016年2月6日起计至还款之日止，炮台建筑公司请求从2016年6月4日计起，系对自身权利的处分，可予照准；另外工程款256867元的利息从2016年8月6日计起，均按月利率2%计算。炮台建筑公司的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条、第二十二条、第二十三条的规定，于2018年6月22日作出了（2016）粤5202民初1479号民事判决：一、新富海公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还炮台建筑公司保证金1700000元及利息（其中900000元保证金的利息从2016年2月1日起计至还款之日止，另外800000元保证金的利息从2016年2月6日起计至还款之日止，均按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算）。二、新富海公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还炮台建筑公司工程款2947263元及利息（其中工程款2690396元的利息从2016年6月4日起计至还款之日止，另外工程款256867元的利息从2016年8月6日起计至还款之日止，均按月利率2%计算）。三、驳回炮台建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46825.89元，由新富海公司负担。新富海公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。鉴定费32422.46元，由新富海公司负担。新富海公司应于本判决生效后五日内迳付炮台建筑公司。

二审期间，当事人没有提供新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：1.新富海公司承认涉案工程改变原设计图纸施工是经其确认同意的。2.2017年2月18日，双方当事人均向一审法院提出延期审理书面申请，申请给予当事人三个月时间进行庭外和解。3.二审期间，炮台建筑公司确认新富海公司支付了给杨冬涉案工程款1.9万元、涉案工程一楼的施工款项3.9万元，该两笔款项并不包含在一审判决确认新富海公司已支付的561.5万元工程款中。炮台建筑公司在一审期间也有确认，该两笔款项一审法院没有认定为新富海公司已支付款项不当，本院予以纠正。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充合同因涉案工程开工建设未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反法律的强制性规定，应确认为无效合同。二审围绕上诉争议的问题进行审理，本案争议的焦点为：一、涉案工程款应如何计算；二、新富海公司主张其委托案外人施工的施工款应在本案工程价款中抵扣是否成立；三、一审法院不予准许追加第三人及未进行现场勘验是否构成程序违法；四、一审法院判决新富海公司支付保证金的利息部分是否应予维持。

关于涉案工程款应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充合同无效，但工程已竣工交付使用，故炮台建筑公司请求新富海公司支付工程款可参照双方当事人合同约定计付。双方约定合同价款为每平方米1230元，面积以实际施工面积为准，综合单价及项目措施费任何情况下不作调整，同时约定了付款方式及逾期利息。本案一审期间，揭阳市大地勘测有限公司经一审法院委托，对涉案工程进行测量，测量结论为总面积6961.19㎡。一审法院参照双方的约定以总面积6961.19㎡和1230元/㎡计算涉案工程款总额为8562263.70元并无不当，本院予以维持。新富海公司在庭审中承认改变设计图纸后进行施工是经其同意确认的，涉案工程相较于设计图纸增加的层高系炮台建筑公司施工的，因此新富海公司主张炮台建筑公司未按设计图纸施工、施工量减少、应按工程量计算工程款的理由不成立，本院不予采纳。炮台建筑公司承认新富海公司已支付的工程款包括《与苏秋茂数务往来登记表》中确认的524万元、苏秋茂现金借款10万元、苏秋茂现金借款27.5万元、新富海公司支付给杨冬的工程款1.9万元、新富海公司垫付的涉案工程一楼的施工款项3.9万元，上述款项共计567.3万元，一审法院认定新富海公司已支付的工程款为561.5万元有误，本院予以纠正，故本案涉案工程款总额为8562263.70元，抵扣新富海公司已支付的5673000元，新富海公司尚未支付炮台建筑公司的工程款为2889263.7元。

关于新富海公司主张其委托案外人施工的施工款应在本案工程价款中抵扣是否成立的问题。新富海公司提交的未施工及应扣款项目清单及附件、谢培钳与杨淑辉签订的协议书、《“富海宏苑”商住楼项目实际施工状况确认表》等作为证据证明其委托案外人进行施工及证明施工量、施工费用。由于未施工及应扣款项目清单及附件均为复印件及部分材料系由新富海公司单方制作，协议书未注明施工工程，无法确认与本案的关联性，本院不予采信；关于《“富海宏苑”商住楼项目实际施工状况确认表》，新富海公司主张该表是双方对部分项目系由新富海公司实际施工事实的确认，炮台建筑公司则主张该确认表是为了调解而作出的妥协。由于该确认表的落款日期为2017年3月10日，而双方当事人在2017年2月18日曾向一审法院申请三个月时间进行庭外和解，可认定该表是双方当事人为达成和解目的所作出的让步确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，本院不予采纳该确认表确认的内容。炮台建筑公司对新富海公司委托案外人施工的事实不予认可，一审法院认定双方确认新富海公司自行委托案外人施工的事实没有依据，本院予以纠正。因此，新富海公司主张其委托案外人施工及施工款应在工程款中扣除的依据不足，且其对委托案外人施工款项、施工人没有清楚说明，对该主张本院不予支持。

关于一审法院不予准许追加第三人及未进行现场勘验是否构成程序违法的问题。新富海公司向一审法院提出因杨淑辉为涉案工程的实际施工人，申请追加杨淑辉为第三人，但未能提供证据证明杨淑辉是实际施工人，甚至无法提供杨淑辉的居民身份证明，一审法院据此不准许新富海公司的申请并无不当，不构成程序违法。新富海公司一审及二审期间均申请法院对涉案工程进行现场勘验，因涉案工程已经完工并已有住户入住，现场缺乏判断新富海公司自行委托他人施工的施工项目及施工量的事实基础，且新富海公司一审期间申请对富海宏苑商住楼项目现状进行总造价鉴定，又因双方当事人无法提供鉴定机构要求提交的材料而撤回申请，因此，新富海公司申请法院进行现场勘验没有意义和必要性，本院不予支持。一审法院没有进行现场勘验并无不当。

关于一审法院判决新富海公司支付保证金的利息部分是否应予维持的问题。由于导致本案双方签订的合同无效的过错在于新富海公司，新富海公司应归还炮台建筑公司已付的170万保证金并赔偿该保证金被占用期间的利息损失，新富海公司主张其不用承担保证金利息没有理由，本院不予支持，一审判决新富海公司支付保证金的利息没有超出新富海公司应承担的赔偿损失的范围，炮台建筑公司没有异议，本院予以维持。

综上所述，新富海公司上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，导致判决结果部分错误，本院予以纠正。涉案工程款总额为8562263.70元，扣除新富海公司已支付的工程款5673000元，新富海公司应付还炮台建筑公司工程款2889263.7元及相应利息。根据双方关于工程款支付的约定，其中工程款2632395.8元的利息应于2016年2月6日起计，炮台建筑公司请求从2016年6月4日计起，系对自身权利的处分，应予以照准，其余的256867.9元应从2016年8月6日计起。一审法院适用法律正确，其它判决结果及鉴定费的负担并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479号民事判决第一项；

二、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479号民事判决第三项；

三、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1479号民事判决第二项为：广东新富海投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还揭阳空港区炮台建筑工程公司工程款2889263.7元及利息（其中工程款2632395.8元的利息从2016年6月4日起计至还款之日止，工程款256867.9元的利息从2016年8月6日起计至还款之日止，均按月利率2%计算）；

四、驳回揭阳空港区炮台建筑工程公司的其他诉讼请求；

五、驳回广东新富海投资有限公司的其他上诉请求。

如果广东新富海投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费应为43978.1元，由广东新富海投资有限公司负担。二审案件受理费30800元，由广东新富海投资有限公司负担29914.1元，由揭阳空港区炮台建筑工程公司负担885.9元。

本判决为终审判决。

审 判 长　洪如玉

审 判 员　郭嘉银

审 判 员　吴海燕

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　张柔凤

书 记 员　罗士佳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。