青岛联通机电工具有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11152号

上诉人（原审原告）：青岛联通机电工具有限公司。

法定代表人：王强瑞，执行董事。

委托诉讼代理人：胡永真，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴芳芳，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：张艳丽，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙丙庆，北京市隆安（青岛）律师事务所实习律师。

上诉人青岛联通机电工具有限公司（以下简称联通机电公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联通机电公司上诉请求：1.依法撤销青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4703号民事判决并改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：联通机电公司与***劳动争议一案，一审判决认定事实不清，适用法律错误，致使判决错误，应当依法予以纠正。第一，***存在重大过错，并对联通机电公司造成了重大损失，对此，依据劳动合同法的规定，联通机电公司与其解除劳动合同不应当支付经济赔偿金。***及其姐姐于培砚（联通机电公司的股东），在联通机电公司法定代表人也即大股东生病休养期间，滥用职权，将公司客户转移至其在外成立的公司，且私自利用财务主管的职务之便，恶意转移联通机电公司资产，严重侵害了联通机电公司的利益，给联通机电公司造成巨大的经济损失。经联通机电公司再三劝阻，***拒不悔改，联通机电公司无奈才将其辞退。依据劳动合同法的规定，***的行为无权主张经济赔偿金。第二，一审法院不顾联通机电公司的申请，未依法开具调查令，致使认定***违反劳动合同法规定的重要事实未予认定，导致事实认定错误。在一审过程中，为证明***在联通机电公司任职期间，将客户转移并持续为存在竞争关系的青岛鑫德利泰机电有限公司（***成立）工作的事实，联通机电公司向一审法院申请调查令，但一审法院未予出具，致使这足以认定***违反劳动合同法规定的重大情节未予认定，进而导致判决错误。第三，一审法院适用法律错误，举证责任分配错误，认定***离职前月平均工资认定错误。根据劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的规定，对劳动者的工资数额的举证责任由用人单位单承担，但是在用人单位承担了基本的举证义务之后，如劳动者有相反意见应当举证予以推翻。但是在本案中，联通机电公司已经提交了原始财务凭证证明***的月均工资数额为1558.33元，即使按照青岛市最低工资标准1810元计算，也有事实及法律依据，但在与联通机电公司已承担举证责任的情况下，***未举证予以推翻，一审法院按照***的主张每月3500元计算，无事实及法律依据。

***辩称，一、联通机电公司所称***给公司造成损失的事实不存在，也无证据加以证明。***不掌管财务、货物，客观上不存在转移公司资产的机会，即便***曾经与他人合资成立公司，现该公司的股权已经转让，且该行为也不违反法律规定。一审庭审过程中，联通机电公司明确回答该公司没有规章制度、未与***签订竞业禁止协议，因此即使成立公司也不违反规章制度和竞业禁止义务。二、关于工资标准，联通机电公司在停发工资之前一直按照每月3500元向***支付工资，发放形式为现金，***领取工资时有签字，按照举证规则，联通机电公司对***的工资标准负有举证责任，其提交的工资表存在涂改和变造，应承担举证不能的法律后果。三、双方签订的是无固定期限劳动合同，联通机电公司无正当理由解除劳动合同属于违法解除，解除劳动合同的程序也违法，应承担赔偿责任。四、联通机电公司解除劳动合同的程序违法，仅此一项就足以认定违法解除劳动合同，其要求出具调查令毫无意义，一审程序并无不当。

联通机电公司向一审法院起诉请求：判令联通机电公司不支付***2018年7月至2020年5月工资80500元。

***向一审法院起诉请求：1.联通机电公司支付***2018年7月至2020年5月期间工资80500元；2.联通机电公司支付***违法解除劳动合同赔偿金112000元。

一审法院认定事实：

***于2004年3月进入联通机电公司从事业务工作。2009年1月6日双方签订了无固定期限劳动合同。2020年5月11日，联通机电公司解除了双方之间的劳动合同。联通机电公司为***缴纳社会保险至2020年5月。联通机电公司未制定规章制度。

2020年8月，***以联通机电公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.被申请人支付申请人自2018年7月至2020年5月的工资80500元。2.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金112000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第1702号裁决书，裁决：一、被申请人青岛联通机电工具有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人***2018年7月至2020年5月期间工资80500元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。该裁决下发后，申请人与被申请人均不服裁决诉至一审法院。

联通机电公司、***争议焦点1，***的月工资数额。联通机电公司主张为每月3000元。***主张为每月3500元。

联通机电公司、***争议焦点2，联通机电公司是否应当支付***2018年7月至2020年5月期间的工资。联通机电公司主张***自2018年7月后再未实际提供劳动，故不应当支付该段期间的工资。***则主张其该段期间正常工作，联通机电公司应当支付该段期间的工资。

联通机电公司、***争议焦点3，联通机电公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金。联通机电公司主张***存在违反劳动合同法第三十九条第二款至第四款规定的行为，联通机电公司解除双方劳动合同合法。***主张双方签订了无固定期限劳动合同，联通机电公司、***从未签订竞业限制协议，***不存在联通机电公司所称的违法行为，且联通机电公司解除劳动合同未经过法定程序。

一审法院认为，联通机电公司、***均认可双方自2004年3月至2020年5月11日期间存在劳动关系，法院对该事实予以确认。联通机电公司、***于2009年1月6日签订无固定期限劳动合同，该劳动合同合法有效，双方均应遵守。

关于***的月工资数额。联通机电公司提交的2017年度工资表中***2017年1月、3月、6月、7月、11月的工资数额均有改动，***对该证据真实性不认可，法院对该证据不予采信。联通机电公司作为用人单位，应当就***的工资数额及组成提交证据，联通机电公司未举证，应当承担举证不能的法律责任，法院对***主张的月工资3500元予以采信。

关于联通机电公司是否应当支付***2018年7月至2020年5月期间的工资。联通机电公司主张***该段期间未实际提供劳动，但联通机电公司未就此举证，应当承担举证不能的法律责任。***提交的收款收据、送货单和发票能够证明其该段期间为联通机电公司开展过业务。联通机电公司应当支付***2018年7月至2020年5月11日期间的工资77965.52元（3500元×22个月+3500元÷21.75天×6天）。

关于联通机电公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金。联通机电公司主张***存在劳动合同法第三十九条第二款至第四款规定的情形。但联通机电公司未能就此举证，且联通机电公司认可其未制定规章制度，未与***签订竞业限制协议。联通机电公司解除双方劳动合同的行为未向***送达书面处理决定，亦未经过工会或全体职工同意。综上，联通机电公司解除双方劳动合同的行为违法，应当支付***违法解除劳动合同赔偿金115500元（3500元×16.5个月×2倍），***主张的赔偿金112000元不超过法律规定的数额，法院对***主张的112000予以支持。

一审法院判决：一、青岛联通机电工具有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年7月至2020年5月11日期间的工资77965.52元。二、青岛联通机电工具有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金112000元。案件受理费20元（两案合并），减半收取10元，由青岛联通机电工具有限公司承担；保全费1920元，***已预交，由青岛联通机电工具有限公司承担1303元，***承担617元。

二审中，联通机电公司提交如下证据：证据一，青岛振东五金机电有限公司出具的证明一份，该公司开具给青岛鑫德利泰机电有限公司的销售发票三份、销售清单二份，欠货款凭证13份。证明事项：证明在2019年至2020年期间，***作为青岛鑫德利泰机电有限公司的代表，为该公司向青岛振动五金机电有限公司购货的事实。证实在2018年5月之后，***不顾联通机电公司的告诫，仍为鑫德利泰公司工作的事实。证据二，青岛恩马五交化有限公司出具的证明一份，该公司开具给青岛鑫德利泰机电有限公司的销售发票一张，销售单三份。证明事项：证明***在2018年至2020年期间，作为青岛鑫德利泰机电有限公司的代表，多次向青岛恩马五交化有限公司购货的事实，同样证明***违反劳动合同法第39条规定的事实。以上证据，充分证实联通机电公司在2018年告诫***停止为与联通机电公司存在竞争关系的公司工作，鑫德利泰公司系***参与成立的公司，***仍一直为其工作，符合劳动合同法第三十九条第二款至第四款的情形。

***质证意见：对证据一的真实性有异议，对证明事项有异议，假设该证据存在，***与联通机电公司之间没有签订竞业禁止协议，也没有规章制度要求不能从事第二职业，所以不能证明***违反规定，达到解除劳动合同的条件。并且联通机电公司解除劳动合同未经过告知义务，没有经过工会组织的同意或职工大会的同意，程序上也违反了劳动法的规定，仅程序一项就可认定属于违法解合，所以该事实不是认定解除劳动合同是否违法的依据。证据二的质证意见同证据一。

本院查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案为劳动争议。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、联通机电公司是否应向***支付2018年7月至2020年5月11日期间的工资；二、联通机电公司是否应向***支付因违法解除劳动合同产生的赔偿金。

关于本案第一个争议焦点，***2018年7月至2020年5月11日期间的工资应否支付。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。联通机电公司在仲裁阶段主张双方劳动合同解除的时间为2020年5月，其诉讼阶段又主张双方劳动关系自2018年7月解除，但是联通机电公司为***缴纳社会保险费至2020年5月，联通机电公司也没有提交曾于2018年7月通知***解除劳动合同的相关证据，故联通机电公司主张双方劳动合同于2018年7月终止的主张不成立，一审认定双方劳动关系的终止时间为2020年5月11日并无不当，本院予以确认。联通机电公司主张***自2018年7月起未为联通机电公司提供劳动，故不应支付工资，联通机电公司应对其提出的主张提供证据，但联通机电公司未提交相关证据，一审期间***提交了提供劳动的相关证据，联通机电公司亦未提交证据予以反驳，故联通机电公司以***未提供劳动为由主张不支付工资的上诉理由证据不够充分，本院不予支持。关于***的工资标准，联通机电公司在一审期间提交的2017年工资表存在部分涂改的情形，联通机电公司未就涂改的原因作出合理解释，故一审不予采信存在涂改的工资表并无不当。双方均认可***的工资支付形式为现金发放，***收到的现金工资并不包含应缴纳的社保部分，联通机电公司一审期间认可***实发工资为3000元，故一审综合本案实际情况认定***的工资标准为3500元/月并无不妥，本院予以确认。

关于本案第二个争议焦点，解除劳动合同的赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，联通机电公司应当就其解除与***之间的无固定期限劳动合同承担举证证明责任。联通机电公司主张其解除双方劳动合同的原因为***违反竞业限制、严重违纪并损害公司利益。对此本院认为，***与联通机电公司之间的劳动合同并未约定竞业限制条款，联通机电公司也未制定关于工作纪律的规章制度；联通机电公司解除***劳动合同的程序和方式并不符合法律规定，既没有书面告知***，也没有经过相应的民主程序，故本院认为联通机电公司解除***的劳动合同并不符合法律规定，一审认定联通机电公司向***支付赔偿金并无不当。联通机电公司二审期间提交的证据不足以证明其解除***的劳动合同符合法律规定，本院对其证据不予采信。

综上所述，联通机电公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛联通机电工具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　马　喆

审 判 员　甘玉军

二〇二一年九月二十四日

法官助理　杨志昌

书 记 员　张　旭

书 记 员　于国英