广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司与广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0902民初2585号

原告：广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处沿江北路39号怡水轩501，统一社会信用代码：914406065516628523。

负责人：黄泉。

委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。

被告：广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司，住所地：玉林市玉州区玫瑰花园B-1区住宅楼59号，统一社会信用代码：91450900MA5KCQ6L0M。

负责人：**。

被告：**，男，1974年6月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

上述两被告委托诉讼代理人：李健龙、陈姗姗，广西渊顺律师事务所律师。

被告：广西长得利制冷设备工程有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道16号环球时代1602号，统一社会信用代码：91450103348499586P。

法定代表人：陈利。

被告：宾奖兴，男，1972年10月22日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

被告：凌东，男，1965年6月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

原告广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司（以下简称明泽顺德分公司）与被告广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司（以下简称长得利玉林分公司）、广西长得利制冷设备工程有限公司（以下简称长得利公司）、**、宾奖兴、凌东承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明泽顺德分公司的负责人黄泉及其委托诉讼代理人潘绍兵与被告长得利玉林分公司的负责人**及其委托诉讼代理人陈姗姗、被告凌东到庭参加诉讼，被告长得利玉林分公司、宾奖兴经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告明泽顺德分公司向本院提出诉讼请求：1、判令五被告连带向原告支付工程款560054.00元及违约金44804元（违约金计算：从2018年9月6日起暂计算至2019年5月6日8个月共计44804元，实际违约金计算至被告支付完工程款之日止）；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月6日，原告与被告广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司（以下简称长得利玉林分公司）签订三份合同书，分别是兴业县蒲塘镇石槐、西寨、炉岭等村农村饮水安全工程和洛阳镇洛阳、大礼村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同，合同编号为：XYCG20151153（重）；兴业县北市镇万龙、钦善、院垌等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同，合同编号为：XYCG20151154（重）；兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同，合同编号为：XYCG20151156（重）。2017年3月6日，原告与被告长得利玉林分公司补充签订兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同，合同编号为：XYCG20151156（重）。2018年5月20日，原告与被告长得利玉林分公司在确认（YCG20151153（重）、XYCG20151154（重），XYCG20151156（重）三份合同有效的基础上再次签订《补充协议》。三份合同书约定工程总额为人民币1480054元。后原告如约完成工程，被告长得利玉林分公司仅支付人民币920000元，欠付工程款560054元。原告一直催告被告长得利玉林分公司履行付款义务，但其不予支付。此外，《补充协议》约定的违约金过高，原告主张以未付总工程款560054元为基数，每月按照中国人民银行同期同类贷款利率150%支付违约金。从2018年9月6日暂时计算至2019年5月6日8个月共计44804元。根据《中华人民共和国公司法》之相关规定，原告有权要求被告广西长得利制冷设备工程有限公司承担共同支付责任。另根据《补充协议》、《中华人民共和国担保法》之相关规定，原告有权要求被告宾奖兴、**、凌东承担连带责任。综上，原告有权要求五被告连带支付剩余工程款560054元及违约金44804元。请支持原告的诉讼请求。

被告长得利玉林分公司、**辩称，1、原告未在合同期限内交付完设备货物，未完成合同约定的履行义务，拖欠工期两年之久，导致现在饮水工程也未能正常使用，工程未完成，工程款也未结算，原告要求被告支付剩余工程款及支付违约金没有事实和法律依据。本案中由于原告未履行义务先行违约，被告不应付违约金。原告应该按合同约定采取其他补救措施，或承担其他违约责任，而不是被告承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。

被告凌东辩称，由于原告没有完成工程，甲方没办法验收，所以导致工程至今没有验收。而且原告提供的设备与合同有出入，设备不合格。因为原告的原因导致工程无法完成，应该由原告承担全部的责任。

被告长得利公司、宾奖兴无答辩。

原告与被告长得利玉林分公司、**围绕诉讼请求依法提交了证据，被告长得利公司、凌东、宾奖兴无证据提供。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提供以下证据：1、被告工商登记信息、被告户籍信息；2、合同书4份、补充协议1份；3、2017年底卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购货物签收表；4、银行明细表；5、蒲塘镇、北市镇、卖酒镇水厂供货清单；6、2018年9月17日及18日微信记录；7、催款函；8、照片26张；9、岑溪市展盛机电设备安装工程有限公司工商信息。

经质证，被告长得利玉林分公司、**、凌东对原告提供的证据1、2、4没有异议。对证据3证明内容有异议，认为该证据里面实际货物数量为0的，就是原告未提供的货物，由此可见由其提供的部分货物未供应。对证据5的真实性有异议，认为2018年6月3日没有供应货物。另被告凌东认为原告提供的是不合格的产品，使得无法安装调试和运行。对证据6的证明内容有异议，认为被告**给原告发信息和验收报告是要求原告履行合同义务，而不能证明工程已完成、已交付的意思。对证据7的证明内容有异议，认为被告未支付款项是因为项目未完成，原告未能完成供货、调试的义务，工程未能交付使用。对证据8的证明内容有异议，认为该证据只能证明其与部分机器在场，无法确实是否在工地，也无法从照片确认设备已经供货完毕，交付使用，设备能正常运行，不能证明已验收合格。对证据9的证明内容有异议，无法认定展盛公司与被告存在串通签订虚假合同的事实。对被告长得利玉林分公司、**、凌东有异议的上述证据，本院认为，对证据3，能证明原告提供设备时，未按合同约定完全提供货物。对证据5，原告是否供应了货物应以是否已实际安装设备为依据。对证据6，能证明原告公司负责人与被告公司负责人**在微信中对项目验收进行讨论的事实。对证据7，能证明原告向被告催收工程款的事实。证据8，只能证明原告安装的设备，不能证明直接证明已验收合格。证据9，与本案无关。

被告长得利玉林分公司、**提交以下证据：1、被告长得利玉林分公司营业执照；2、法定代表人证明、身份证；3、农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同书；4、农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同书；5、补充协议；6、快递单、饮水工程催促函；7、兴业县蒲塘镇石槐、西寨、炉龄等村农村饮水安全工程和洛阳镇洛阳、大礼村、北市镇万龙、钦善、院垌等村，卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程未完成货物汇总表；8、供水检测系统整合合同书；9、补充合同协议书。

经质证，原告公司对被告长得利玉林分公司、**提交的证据1、2无异议，对证据3真实性、合法性由法院认定，证据4、5无异议，但认为与本案无关联。本案只是涉及其中部分货物，涉案工程已于2018年6月10日安装调试运行且验收合格，已经使用一年多，不能以此抗辩不予支付工程款。对证据6，对2018年1月8日及3月13日发的函件真实性无异议，当时不能调试系被告不按合同规定支付工程款造成的，双方就此于2018年5月20日达成一致意见并签订补充协议，并于2018年6月底全部安装完毕并正常投入使用。被告及使用方也认同。2018年7月后，原告就不停的向被告催结工程款，也于2019年3月26日发催款函给被告，告知被告不按合同支付货款的一切损失及后果均由被告承担，被告总是以兴业水利局还没付款给被告为由推脱，也多次承诺付款，但最终都无法兑现。被告与兴业县水利局已于2018年6月份签署了三份货物验收表，故原告对被告在2019年6月12日发的催促函真实性、合法性、关联性有异议，该份催促函是在原告发起起诉后，被告为的就是逃避责任，规避风险，明显在以合法形式掩盖非法目的，不予支付工程款，也不能证明原告没有按合同约定进行饮水安全工程施工的事实，该组证据与本案无关。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。这些汇总表都是在原告起诉后，私自汇总并且盖章确认，目的就是逃避责任，不予支付工程款。涉案工程已经于2018年6月10日全部安装完毕并正常投入运行1年有余，期间原告也发起验收，被告也默认项目安装完成，同意验收且验收合格。截止于2019年11月28日，原告亲自到本案涉及的北市、蒲塘、卖酒等3个水厂实地查勘，这些汇总表的货物都还在，提供现场图片为据。故对此组证据存疑，与本案无关，原告对此不知情，不予认可。对证据8、9的真实性、合法性、关联性均有异议。涉案工程已经于2018年6月10日全部安装完毕并正常投入运行1年有余，期间原告也发起验收，被告也默认项目安装完成，同意验收且验收合格。被告在起诉后，为逃避责任，规避风险，私底下与广西南宁丰迹达环保科技有限公司、岑溪市展盛机电设备安装工程有限公司签订协议签订合同，明显在以合法形式掩盖非法目的，以此为借口抗辩不予支付工程款。另据工商资料显示，岑溪市展盛机电设备安装工程有限公司成立于2019年9月26日，被告与岑溪市展盛机电设备安装工程有限公司签订合同时间为2019年9月10日，存诈骗嫌疑。故此组证据存疑，与本案无关，原告对此不知情，不予认可。对原告有异议的上述证据，本院认为，证据4、5，能证明双方对设备的安装、调试、验收进行了约定。证据6，能证明被告方在2018年1月8日至3月13日曾发函催促原告方继续施工，后双方于2018年5月20日签订了补充协议。但被告2019年6月12日后所发的函件系原告起诉后所为，不能作为认定事实的依据。证据7，未经原告确认，不能作为认定事实的依据。对证据8、9与本案无关。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

2016年6月6日，原告公司与被告长得利玉林分公司签订三份合同书，分别是《兴业县蒲塘镇石槐、西寨、炉岭等村农村饮水安全工程和洛阳镇洛阳、大礼村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151153（重），合同总金额为385900元；《兴业县北市镇万龙、钦善、院垌等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151154（重），合同总金额为419200元；《兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151156（重），合同总金额为674954元，三个合同的总金额为1480054元。合同履行过程中，原告公司（甲方）及负责人黄泉等人与被告长得利玉林分公司（乙方）及**、宾奖兴、凌东于2017年3月6日就上述三个合同签订《补充协议》一份，主要内容为“1、验收及付款条款：（1）本补充协议签订后即时生效，乙方保证7日内即开展蒲塘、北市卖酒剩余货物的采购并按甲方要求送达指定地点验货，甲方需积极组织业主单位进行验货，如5个工作日内甲方未组织业主单位验货或货物合格业主单位未配合验收的，乙方视为验货通过。验货后7日内进行安装、调试，乙方保证在30个工作日内完成所有的安装、调试。乙方安装、调试完毕后通知甲方安排整体工程验收。乙方入场安装调试期间甲方必须保证所有的的条件必须达到乙方的施工要求，如因甲方的施工条件影响了乙方的施工进度，7个工作日内甲方未能协调完成即乙方视为验收通过。施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。（2）该批货物经甲乙双方及业主验货确认后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的80%，乙方完成设备调试运行合格并经三方确认验收通过后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。2、违约责任：在合同履行期期间，因单方原因不按合同条款履行造成对方损失的，需赔偿对方的损失：（1）甲方不能按期支付乙方工程款的，每迟一天罚款1000元给乙方，并承担由此造成的损失，广西长得利制冷设备工程有限公司及玉林分公司无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。（2）乙方若逾期交货或者逾期未能竣工验收通过的，每迟一天罚款1000元给乙方，并承担由此造成的损失，广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司如无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。（3）双方不因公司的其它因素（不可抗力事件除外）而终止合同，若因其它因素（不可抗力事件除外）导致不能以公司作为主体履行合同条款的，双方签约者继续履行合同条款，承担本合同的连带责任，直至合同条款履行完毕。（附双方签约人身份证复印件）（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。3、质保期：甲乙双方一致同意，乙方的货物质保期从该批货物签收之日起计算，质保期一年。”

另查明，2018年9月17日、18日，原告公司负责人与被告长得利玉林分公司负责人**就项目验收进行了讨论，并由原告方根据被告**的要求通过微信提交了三个合同项目的验收报告给被告**，但被告**未就项目是否通过验收提出明确的意见。此外，在合同履行过程中，被告公司已支付920000元项目款给原告。2019年3月25日原告向被告发出催款函，要求被告支付合同总价款的80%并支付违约金，未果后，原告于2019年5月16日向本院提起诉讼。2019年6月12日被告长得利玉林分公司向原告公司发出催促函，要求原告公司对案涉项目存在的问题进行整改。

还查明，庭审中，原告对《补充协议》约定的“（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。”的工程认为该项目安装的费用大概为8万元左右，被告长得利玉林分公司则主张为7.7万元左右，该项目可独立安装，但因用地问题未解决，该项目至今未完成。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原告公司是否已经履行合同义务，工程是否已经验收结束。2、被告长得利玉林分公司是否违约，应否支付违约金。

1、关于原告公司是否已经履行合同义务，工程是否已经验收结束的问题。本院认为，原告公司与被告长得利玉林分公司签订的上述三份农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同（合同编号：XYCG20151153、XYCG20151154、XYCG20151156）及《补充协议》并没有违反法律、法规规定的情形，依法有效，双方应按合同履行。被告辩称案涉工程未验收、未交付使用，工程未完成，工程款也未结算，而原、被告双方签订的《补充协议》验收及付款条款中已明确约定“施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。”原告公司负责人于2018年9月17日、18日与被告长得利玉林分公司负责人**就项目验收问题在微信中进行了讨论，并由原告方通过微信向被告长得利玉林分公司负责人**提交了三个合同项目的验收报告，但被告**并未就涉案项目是否需进行验收提出明确意见，据此，应视为原告方提出了验收要求。被告长得利玉林分公司在原告提出验收要求后至原告起诉时均未组织验收且已对涉案项目投入使用，应视为项目已正常完成，整体验收已经通过。故对被告长得利玉林分公司此辩称本院不予采信。

对于工程完成后如何支付款项的问题。案涉合同工程项目的总金额为1480054元，被告长得利玉林分公司已支付920000元，尚欠560054元未支付。另《补充协议》约定“（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。”的工程项目由于用地问题未解决致至今未完成，原告认为该项目安装的费用大概为8万元左右，被告长得利玉林分公司则主张为7.7万元左右，故按原告的意见扣减此项目的8万元款项，则总工程款为1400054元，尚欠的工程款为480054元，又因《补充协议》约定“剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。”原告于2018年9月17日、18日向被告长得利玉林分公司提出验收要求，至双方发生争议原告提起诉讼的2019年5月16日，未达一年时间，故应扣除的质保金为：1400054元×5%=70002.7元，则被告长得利玉林分公司应支付给原告的工程款为：480054元－70002.7元=410051.3元。

二、关于被告长得利玉林分公司是否违约，应否支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中原、被告双方签订的《补充协议》的违约责任约定被告长得利玉林分公司不能按期支付原告工程款的，每迟一天罚款1000元给原告，并约定“施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。”另约定：“（2）该批货物经甲乙双方及业主验货确认后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的80%，乙方完成设备调试运行合格并经三方确认验收通过后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。”原告于2018年9月17日、18日向被告长得利玉林分公司提出验收要求，则经过15个工作日后的时间为2018年10月10日，此后经过90日的时间为2019年1月10日，被告长得利玉林分公司未能在此时间前付清所欠的工程款给原告，构成违约，因此应承担违约责任，则违约金时间的计算应从2019年1月10日起计付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”被告长得利玉林分公司未及时支付工程款给原告，造成的是利息的损失，双方约定每迟一天罚款1000元给原告，约定的违约金过高，故违约金的计算为：以410051.3元为基数，从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类短期贷款利率的130%计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计付。

另根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中，长得利玉林分公司无法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其开办单位广西长得利制冷设备工程有限公司对长得利玉林分公司的上述债务共同承担清偿责任。

三、关于被告**、宾奖兴、凌东如何承担责任的问题。本案中，《补充协议》的违约责任约定广西长得利制冷设备工程有限公司及玉林分公司无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。被告**、宾奖兴、凌东在《补充协议》上签字，依法其应当对长得利玉林分公司上述债务承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司、广西长得利制冷设备工程有限公司共同支付工程款410051.3元给原告广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司；

二、被告广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司、广西长得利制冷设备工程有限公司共同支付违约金给原告广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司（违约金的计算方法为：从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类短期贷款利率的130%计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计付）；

三、被告**、宾奖兴、凌东对上述一、二债务承担连带清偿责任。

本案受理费9848元，由被告广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司、广西长得利制冷设备工程有限公司、**、宾奖兴、凌东共同负担6680元，原告广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司负担3168元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。

审　判　长　　黄健才

人民陪审员　　唐　虹

人民陪审员　　宁耀均

二〇一九年十二月十八日

书　记　员　　伍正宏