河南中和信建筑安装有限公司、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫17民终1061号

上诉人（原审被告）：河南中和信建筑安装有限公司，住所地安阳县住建局院内（市紫薇大道中段268-3号）。

法定代表人：肖耘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜增辉，河南苗硕（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余海清，男，汉族，1964年2月17日生，住河南省汝南县。

委托诉讼代理人：龚建立，河南燕小成律师事务所律师。

上诉人河南中和信建筑安装有限公司（下称中和信公司）因与被上诉人余海清挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中和信公司的委托诉讼代理人杜增辉，被上诉人余海清的委托诉讼代理人龚建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中和信公司上诉称:1、撤销河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4803号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：其与余海清不存在合同关系,无证据证明双方存在挂靠关系。河南中和信建筑安装有限公司汝南分公司成立于2017年1月6日,此时案涉工程工期已经结束,挂靠为法律所禁止,余海清提供的河南中和信建筑安装有限公司汝南分公司的证明系虚假的。2、余海清称工程款发放流程的庭审陈述虚假，余海清提供的转账记录显示，款项由甲方直接支付到了河南中和信建筑安装有限公司汝南分公司。本案的实际情况是肖天曾以其公司名义承揽工程后，将案涉工程转包给余海清。余海清在本案存在虚假诉讼的情况。

余海清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

余海清向一审法院起诉请求：判令被告返还原告工程款112567元。

一审法院认定事实2016年8月，原告余海清借用被告中和信公司的资质承包汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼建设工程。上述工程于2017年6月经竣工验收合格，并交付使用至今。为便于工程管理和结算，被告中和信公司于2017年1月6日设立河南中和信建筑安装有限公司汝南分公司（下称汝南分公司），该分公司于2018年12月29日被注销。2018年10月9日，汝南县财政局将上述工程的最后一笔工程款（亦即工程质量保证金）112567元汇入汝南分公司账户。汝南县财政局出具的付款通知单上有原告余海清的签名。上述款项汇入汝南分公司账户后，汝南分公司没有及时将该款支付给原告。汝南分公司被注销后，原告向被告中和信公司催要上述款项，被告中和信公司以辩称理由拒付。

一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。原告借用被告中和信公司的资质承包工程并实际施工，原被告双方构成挂靠经营合同关系。原告余海清系本案案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，上述汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼工程款应归原告余海清所有。汝南县财政局的付款通知以及审批付款资料上明确载明，上述汇入汝南分公司账户内的112567元款项，系付原告实际承建的汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼工程质保金，汝南分公司收到该款项后，理应将该款项及时支付给原告。现汝南分公司已被注销，被告作为汝南分公司的设立者，其有义务将汝南分公司收到的上述工程款返还给原告。因此，原告的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告的抗辩理由不足，且与一审法院查明的事实不符，不予采纳。依照上述司法解释规定、理由，以及《中华人民共和国合同法》第六条之规定，一审法院判决如下：被告河南中和信建筑安装有限公司于本判决生效之日起三日内，返还原告余海清工程款112567元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1276元，财产保全费1070元，合计2346元，由被告负担。

二审中，中和信公司提交如下证据：1、国家企业信息用信息公示系统打印其公司工商登记基本信息一页。证明王利平是其公司的高级管理人员，股东。2、《合作协议书》一份。证明2016年4月15日，其与案外人肖天增、李佳佳签订协议，由该二人以其公司名义承包驻马店市的业务，其与余海清之间不存在挂靠经营合同关系，余海清无权向其主张任何权利。3、其公司股东王利平中国建设银行个人活期账户交易明细六页。证明案涉工程款由王利平账户转到合作协议相对方李佳佳的个人账户中共计1057340元。4、河南省增值税普通发票两份，证明其公司为该工程开具的部分增值税发票，两张发票的税额共计29452.72元。5、其公司工作人员许萌与李佳佳的微信聊天记录一份，顺丰速运邮寄单一份，其公司内部的证件使用登记表1份。证明其公司于2018年12月12日与案涉工程实际施工人李佳佳沟通，并将汝南分公司营业执照正副本原件、开户许可证原件、公章、财务章、法人章邮寄给李佳佳。用于办理汝南分公司的注销手续，说明在2018年12月12日之前，分公司的证照、公章均其公司保管，余海清在一审提交的证据5（落款时间为2018年7月21日的证明）不真实，是余海清为了本次诉讼而制造的虚假证据。余海清质证称，对证据1，其对王利平系上诉人股东无异议。对证据2，合作协议系案外人与上诉人签订的，与本案无关。对证据3，王利平的银行流水与本案无关。对证据4，对该份证据的真实性无法核实，不能证明上诉人的上诉请求。对证据5，真实性无法核实，如上诉人认为其提供的印章虚假，可以向有关部门反映。本院认为，中和信公司提供的上述证据不能否定余海清提供的证据的证明力，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：中和信公司应付向余海清返还诉争的款项。

从当事人提供的证据看，河南中和信建筑安装有限公司汝南分公司于2018年7月21日出具的证明明确载明余海清挂靠该公司建设案涉工程，且已经验收，余海清支付了全部挂靠费。中和信公司虽有异议，但对该证明印章未在法定期间提出鉴定申请，视为其对该印章的认可。二审中提出鉴定申请，本院不予准许。结合余海清提供学校方的证明、财政局档案材料、进账单等证据。可以认定余海清借用中和信公司的资质承包汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼建设工程的事实。一审法院对此事实的认定并无不当。

余海清系案涉工程的实际施工人，根据法律的相关规定，上述汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼工程款应归余海清所有。汝南县财政局的付款通知以及审批付款资料上明确载明，上述汇入汝南分公司账户内的112567元款项，系付被上诉人实际承建的汝南县常兴镇严庄小学及柏丈屯小学教学楼工程质保金，汝南分公司收到该款项后，理应将该款项及时支付给被上诉人。现汝南分公司已被注销，中和信公司作为汝南分公司的设立者，其有义务将汝南分公司收到的上述工程款返还给被上诉人。一审法院判决中和信公司返还案涉款项，符合法律的规定。

综上所述，河南中和信建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2552元，由河南中和信建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭留会

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二〇年四月二十八日

书记员　　邱营峥