湖北东方建设集团有限公司与湖北奥特莱斯投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市江夏区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂0115民初697号

原告：湖北东方建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖区，统一社会信用代码：914200007261395548。

法定代表人：陈为安，总经理。

委托诉讼代理人：吴园，湖北恒康律师事务所律师。

被告：湖北奥特莱斯投资发展有限公司，住所地武汉市江夏区，统一社会信用代码：91420000553936538E。

法定代表人：邓剑，总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1983年10月8日出生，汉族，武汉市，公司行政人事部秘书，户籍地武汉市汉阳区，现住武汉市硚口区。

原告湖北东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）诉被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告东方建设公司的委托诉讼代理人吴园、被告奥特莱斯公司的委托诉讼代理人ＸＸ均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东方建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还缴纳的保证金300万元；2、判令被告向原告支付违约金105万元；3、判令本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告原名为湖北东方建筑装饰工程有限公司。原告、被告于2015年7月20日签订《施工总承包协议书》，约定位于武汉市江夏区江夏大道邬树村18号的工程名称为“奥特莱斯二期综合商业体（红星美凯龙家居城）”由原告进行土建、安装、室外道路等工程。协议书第四条约定“双方商议签约之日起2日内乙方需缴纳人民币300万元工程保证金至甲方指定账户”，同时，约定“如果签订后两个月期满未按时开工，则甲方无息如数退还乙方缴纳的保证金；本协议继续生效，若两个月期满后逾期超过一个月（即91天）仍不能按时开工，则按乙方缴纳保证金的全额35%作为其违约赔偿乙方的经济损失，……”。合同签订后，原告依约于2015年7月21日将300万元保证金打入被告账户，但因被告原因，该工程至今未开工。原告多次向被告发函催告被告尽快开工或者退还保证金，均无果，不得已，原告依法起诉，望判如所请。

奥特莱斯公司辩称，一、《施工总承包协议书》是意向合同不是正式合同，协议书第十二条第2项约定“中标后签订正式施工总承包合同”，我公司未就此项目招标，无法签订正式合同。二、东方建设公司主张的违约损失赔偿过高。东方建设公司的经济损失就是利息损失，按照一年期贷款基准利率6%计算，超过此损失30%的部分就是“过分高于造成的损失”，其主张的保证金全额35%的违约损失赔偿过分高于造成的实际损失，请求人民法院予以减少。请求法庭在核实案件事实的基础上作出公正的判决。

东方建设公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据，证据一、营业执照、准予变更登记通知书、被告的登记信息，证明原、被告的主体资格。证据二、施工总承包协议书，证明：1、原、被告于2015年7月20日签订《施工总承包协议书》。2、约定“双方商议签约之日起2日内乙方须缴纳人民币300万元工程保证金至甲方指定账户”。3、若两个月期满后逾期超过一个月（即91天）仍不能按时开工，则按乙方缴纳保证金的全额的35%作为其违约赔偿乙方的经济损失…。4、约定开工时间暂定为2015年8月28日”。证据三、被告开具的《收据》、《银行进账单》，证明：原告于2015年7月21日向被告缴纳300万元保证金。证据四、《进场开工催告函》、《备忘录》等，证明原告为催告被告尽快开工或退还保证金，多次向被告发函。证据五、《借款协议》、借条、汇款凭证及第三方向原告该工程实际项目经理发的催款通知单、催款函等，证明为缴纳该300万元保证金，给原告造成资金财务成本增加的损失144万元。

奥特莱斯公司的委托诉讼代理人对证据一无异议；对证据二无法确认，合同上签名的“吴明华”是公司原经理；对证据三需要向领导、财务核实，对证据四无异议，对证据五无法确认。

上述证据，本院认为，其来源合法，内容真实，与本案具有关联性，被告方亦无相反证据予以反驳，本院确认其证明力并有庭审笔录在卷佐证。依据本院确认的证据，本院认定事实如下：

2015年7月20日，奥特莱斯公司（甲方）与湖北东方建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《施工总承包协议书》，协议书约定“工程地点：武汉市江夏区江夏大道邬树村18号”，“工程名称：奥特莱斯二期综合商业体（红星美凯龙家居城）”。协议书第四条约定，“双方商议签约之日起2日内乙方需缴纳人民币300万元工程保证金至甲方指定账户，逾期则本合同自动废止。工程按时开工后，则基础工程施工至地下室结构梁板（±0.00时），甲方无息如数退还乙方缴纳的保证金；如签订后两个月期满未按时开工，则甲方必须无条件如数退还乙方的工程保证金；本协议继续生效，若两个月期满超过一个月（即91天）仍不能按时开工，则按乙方缴纳保证金的全额35%作为其违约赔偿乙方的经济损失，同时乙方有权行使财产保全”。第五条约定“开工时间暂定为2015年8月28日，具体以甲方通知为准，…。工期以监理公司或甲方签署的具备开工条件为准。”第十二条第2款约定“所涉工程项目原则上遵循以甲方组织招投标程序乙方给于配合，中标后签订正式施工总承包合同，本协议未尽事项，在正式施工总承包合同中补充相关条款。”第十三条约定“本协议条款将作为双方签订正式合同《房屋建筑工程施工总承包合同》的主合同约定内容与《房屋建筑工程施工总承包合同》条款不一致的，以本协议的约定条款为准。”第十四条约定“本协议双方签字盖章且乙方保证金到账后正式生效。”协议书甲方加盖“湖北奥特莱斯投资发展有限公司合同专用章”，由“吴明华”签名，乙方加盖“湖北东方建筑装饰工程有限公司”印章，由“林宇瑞”签名。合同签订后，湖北东方建筑装饰工程有限公司于2015年7月21日向奥特莱斯公司的农行武汉青山支行17×××账户转账300万元，奥特莱斯公司于2015年7月22日出具了8574959号收据，收款事由为合同保证金，收款方式为转支，金额300万元，收据加盖了“湖北奥特莱斯投资有限公司财务专用章”。因为奥特莱斯公司的原因，该工程一直没有开工。2015年8月5日，湖北东方建筑装饰工程有限公司名称变更为东方建设公司。2015年10月10日，东方建设公司向奥特莱斯公司送达了时间为2015年9月30日的备忘录，主要内容有：由于贵司影响原因无法按时组织乙方进场施工，根据合同条款第四条第1点的约定，应退还工程保证金300万元，时间即2015年7月21日至9月20日止，要求贵司领导加强督促…，确保双方合同有效履行。2016年3月18日，东方建设公司向奥特莱斯公司及湖北致远集团科技有限公司寄发备忘录，主要内容为：我司与贵司在2015年7月20日签订承包江夏奥特莱斯二期综合商业体项目，由于贵司影响原因无法按时组织我公司进场施工，给我司造成巨大经济损失，依据约定，我司于2015年9月30日已发备忘录告知及催促贵司如数退还工程保证金300万元，多次与贵司吴明华先生商谈和催促此事，但至今没有明确回应，造成无限期的拖延…，我司最终保留…通过法律程序和相关途径，追回给我司造成的经济损失费用。2017年3月6日，东方建设公司向奥特莱斯公司寄发时间为2017年3月5日的《奥特莱斯二期综合商业体项目施工总承包协议书进场开工催告函》，主要内容为：我司与贵司在2015年7月20日签订了奥特莱斯二期综合商业体项目施工总承包协议书，我司按照协议书约定于2015年7月22日向贵司缴纳300万元工程保证金，根据协议书第四条约定，贵司应当退还我司，我司未收到贵司任何形式的进场开工通知及退还工程保证金。…，再次催告贵司如下：一、请贵司在2017年4月10日前提供一切便利条件，组织我司进场开工。二、…，延期超过30天（即91天）还未开工，贵司应按工程保证金的全额35%赔偿我司违约金，本协议书继续有效。所以请贵司在2017年3月20日前退还我司已缴纳的工程保证金及违约金。三、请贵司按照协议书第十条第1点的约定：由于贵司原因造成延期开工，贵司应补偿贵司经济损失每天贰万元（自2015年10月21日至本工程具备进场开工为止）。奥特莱斯公司收到该进场开工催告函后，没有安排东方建设公司进场施工，亦未退还工程保证金。东方建设公司多次催告无果，遂于2018年2月1日向本院起诉。

另查明，东方建设公司的项目经理林宇瑞为了履行该协议，于2015年7月21日与武汉鑫华达物业管理有限公司签订《借款协议》，约定林宇瑞向武汉鑫华达物业管理有限公司借款300万元，借款期限贰年，即2015年7月21日至2017年7月20日止，每年度按年利率24%计算利息。2015年7月21日，武汉鑫华达物业管理有限公司向湖北东方建筑装饰工程有限公司转账了300万元。2017年7月22日，武汉鑫华达物业管理有限公司向林宇瑞发了催款通知单。

本院认为，东方建设公司与奥特莱斯公司签订的《施工总承包协议书》，双方意思表示真实，内容未违反我国法律的禁止性效力性规定，协议签订后，双方签字盖章，东方建设公司支付保证金到奥特莱斯公司账户，符合双方约定的合同生效条件，因此，该协议书合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。东方建设公司按照约定支付了工程保证金，奥特莱斯公司收到后，理应按照约定，及时安排、通知东方建设公司进场开工，奥特莱斯公司不能在约定的时间内安排、通知东方建设公司进场施工，则应按照约定退还东方建设公司已经缴纳的工程保证金，东方建设公司请求奥特莱斯公司退还工程保证金300万元，合法有理，本院予以支持。双方合同约定“如签订后两个月期满未按时开工，则甲方必须无条件如数退还乙方的工程保证金；本协议继续生效，若两个月期满超过一个月（即91天）仍不能按时开工，则按乙方缴纳保证金的全额35%作为其违约赔偿乙方的经济损失。”两个月期满后，东方建设公司多次发函催告，奥特莱斯公司至今仍不能安排、通知东方建设公司进场开工，违反了诚实信用原则，属于严重违约，理应承担相应违约责任，即支付违约金。双方约定违约金数额为工程保证金全额的35%即105万元，从东方建设公司项目经理林宇瑞为了履行合同借款300万元，应当支付年利率24%的利息分析，从2015年7月21日至其起诉之日即2018年2月1日，300万元产生的借贷利息数额超过了105万元，因此，从东方建设公司起诉之日分析，105万元的违约金是合理的，没有过分高于其实际损失，东方建设公司请求奥特莱斯公司支付违约金105万元，符合双方合同的约定，合法有理，本院予以支持。东方建设公司辩称违约损失过分高于实际损失，请求减少，缺乏事实依据，本院不采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、由被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖北东方建设集团有限公司退还保证金300万元；

二、由被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖北东方建设集团有限公司支付违约金105万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费39200元，减半收取19600元，由被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员　　李世民

二〇一八年三月二十二日

书记员　　孙远青