某某、遵义泽黔水利水电建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民事判决书 （2021）黔03民终3965号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月7日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：***，贵州宪张律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遵义泽黔水利水电建设有限公司，统一社会信用代码91520301429380261Y。住所地：遵义市汇川区沈阳北路北郊水厂遵义市水务集团。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**专，贵州维专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：习水县水务局，统一社会信用代码11520330009536573P。住所地：习水县九龙街道办事处府东路47号。 负责人：***。 上诉人***因与被上诉人遵义泽黔水利水电建设有限公司（以下简称泽黔公司）及原审被告习水县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销原审判决，将案件发回重审，或依法进行改判，即判令：被上诉人除一审判决已支持款项外，还应向上诉人支付工程款120万元，并从2018年11月20日起，按年利率4.25%计算给付利息至付清为止（上诉请求增加的金额为131万元）；二、一二审案件受理费、保全费等由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人只收到687.6万元，对于120万元在领款单出具后被上诉人并未支付，一审认定被上诉人已支付工程款错误；2、一审的合议庭成员没有开庭对被上诉人提交的证据进行质证，程序违法。 被上诉人泽黔公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，若上诉人出具收条但没有收到款项，在这几年的时间内未要求被上诉人销毁不符合常理。此外，当时主要是为了方便资金使用，节省时间都是项目部管理人员的账户支付，项目部的工作人员都有向上诉人支付款项的情形。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令泽黔公司向***支付工程款5259537.90元，自2017年11月2日起按年利率4.75%计付资金占用费至工程款付清为止；二、判令泽黔公司立即退还保证金20万元，自2017年12月2日起按年利率4.75%计付资金占用费至付清为止；三、本案诉讼***黔公司承担。 一审法院查明：遵义市水利水电工程建设总公司现已经工商部门变更登记为遵义泽黔水利水电建设有限公司。***与泽黔公司于2016年3月5日签订的《习水县城西城区排洪工程西木排洪隧洞分部工程施工协议》约定“付款方式及结算办法：1、按工程进度付款，每月由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）的80%拨付工程进度款；2、隧洞全面完工，甲方得到业主方拨付进度款后支付乙方工程进度款的90%；3、工程完工后，预留10%的工程款作为工程质保金，待项目通过验收及质保期完成后2个月内一次性支付给乙方；保证金待工程完工，参建各方确认后，1月内一次性退回。第十条保险：安全保险费用甲方按乙方工程总价款的5%扣除，费用由乙方承担。”等条款。合同签订后，***按照合同约定交给泽黔公司保证金20万元并组织人员履行了合同义务。2011年11月，泽黔公司出具《工程价款结算支付单》给***，结算单内容为“经项目部收方计量小组对西木排洪隧洞进行现场收方计量，统计汇总后于2017年10月31日开展结算会议，会议中双方已对计量结果进行审核签认。根据《习水县城西城区排洪工程西木排洪隧洞分部工程合同施工协议》及《习水县西城区排洪工程西木排洪隧洞分部工程合同漏顶项目但价补充协议》，同意向***支付西木排洪隧洞结算价款，金额为12135637.90元。” ***在施工过程中，***从2016年8月12日至2017年11月24日期间，出具给泽黔公司领款单共计30张，总计金额为8616000.00元，领款单的内容均为领取工程款、预支工程款、材料款及民工工资。泽黔公司陈述实际付给***工程款为8076000.00元，其中54万元是***代为购买材料后用发票在我公司财务处冲抵，应当由我公司承担。***陈述其实际收到***工程款为6876000.00元。另外有120万元***出具预支条后泽黔公司并未实际支付。 一审法院认为：（一）关于泽黔公司已经支付给***工程款的金额问题，第一，泽黔公司辩称已经支付给***的工程款金额是807.6万元，有泽黔公司通过银行转账的记录共计575.89万元；第二，有***出具给公司的30张领款单，金额为861.6万元，泽黔公司陈述其中54万元是***代为给泽黔公司购买的材料款，应当由泽黔公司承担，其实际支付给***的工程款807.6万元，***陈述其中有120万元在领款单出具后泽黔公司未支付，其实际收到工程款为687万元，但未向一审法院提供证据证明其主张。故根据双方提供的证据只能认定泽黔公司付给***的工程款金额为807.6万元。（二）关于***主张的工程款支付条件是否成就的问题，一审法院认为，依照双方签订的《习水县城西城区排洪工程西木排洪隧洞分部工程施工协议》约定“付款方式及结算办法：1、按工程进度付款，每月由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）的80%拨付工程进度款；2、隧洞全面完工，甲方得到业主方拨付进度款后支付乙方工程进度款的90%；3、工程完工后，预留10%的工程款作为工程质保金，待项目通过验收及质保期完成后2个月内一次性支付给乙方”之规定，泽黔公司陈述涉案工程已经于2018年9月20日竣工验收，故***主张的工程款付款条件已经成就。 对于***主张的未付工程款的利息问题，因泽黔公司未按约定将差欠***的工程款支付给***，占用***的资金造成其损失客观存在。利息计算标准酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算为宜。对于泽黔公司辩解的应当按照合同约定扣除5%的安全费用问题，因双方结算依据已经载明结算结果是根据合同约定而来，故一审法院对泽黔公司的该项辩解意见不予采纳。 综上，泽黔公司将涉案工程发包给不具有施工资质的自然人施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***诉请泽黔公司支付尚欠工程款12135637.90元-8076000=4059637.90元，一审法院予以支持。对***主张的保证金20万元，泽黔公司认可该事实，故***的该项诉讼请求，应予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限被告遵义泽黔水利水电建设有限公司于本判决生效后15日内给付原告***工程款4059637.90元，并从2018年11月20日起，按年利率4.25%计算给付利息至付清为止；二、限被告遵义泽黔水利水电建设有限公司于本判决生效后15日内返还原告***保证金200000.00元，并从2018年9月20日起按年利率4.25%计算给付利息至付清为止；三、驳回原告***的其余诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院查明：一审判决作出后，被上诉人于2021年2月8日向上诉人支付工程款200万元以及于2021年2月22日代上诉人支付给案外人习水平山爆破工程有限公司的材料款413766.6元，两者共计2413766.6元，该款项因是一审判决后作出，不包含在一审认定的已付款中。 本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于一审程序是否违法的问题。针对被上诉人提出的票据，在一审法院组织下，上诉人已经发表了质证意见，且二审期间，上诉人表示也不再需要另行发表质证意见，因此，从程序上已经保障了上诉人的质证权利，一审即使存在合议庭成员未参与质证可能存在瑕疵，但并没影响到上诉人的发表质证意见权利，上诉人的该项理由不能成立。 关于上诉人是否收到120万元的问题。双方对上诉人先出具收据（领条）、被上诉人再付款还是被上诉人先付款再出具收据（领条）存在争议。但无论是哪种方式，上诉人作为成年人，其出具收据（领条），就应当知道收据（领条）条产生的法律后果。虽然对于大额现金支付，确实要考虑到银行明细的问题，但不排除在工地上存在上诉人多次现金领款而后集中出具收据（领条）的可能，且法律也不禁止现金支付，加上若上诉人出具收据（领条）后实际领取款项，其长达近三年的时间未向被上诉人主张不符合常理，因此，对于上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。 因一审判决后，被上诉人又另行支付了2413766.6元，因此应当从一审判决第一项确定的工程款总金额予以扣除，扣除后，被上诉人还应支付1645871.3元工程款（4059637.9元-2413766.6元）。相应地，一审判决的资金占用费的计算方式和起算时间也需调整。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初5043号民事判决第二项、第三项即“二、限被告遵义泽黔水利水电建设有限公司于本判决生效后15日内返还原告***保证金200000.00元，并从2018年9月20日起按年利率4.25%计算给付利息至付清为止；三、驳回原告***的其余诉讼请求”； 二、变更贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初5043号民事判决第一项“一、限被告遵义泽黔水利水电建设有限公司于本判决生效后15日内给付原告***工程款4059637.90元，并从2018年11月20日起，按年利率4.25%计算给付利息至付清为止”为“一、限被告遵义泽黔水利水电建设有限公司于本判决生效后15日内给付原告***工程款1645871.3元，并从2018年11月20日起，以4059637.90元为基数，按年利率4.25%计算给付利息至2021年2月8日；以2059637.9元为基数，按年利率4.25%计算给付利息至2021年2月22日，以1645871.3元为基数，按年利率4.25%计算给付利息至实际付清时止（期间本金有给付的，基数作相应减少）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54057元，按照一审判决确定承担方式负担；二审案件受理费16590元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年七月十五日 法官助理*** 书记员***