***、***等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘03民终2174号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月23日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月24日出生，汉族，黑龙江饶河县人，住黑龙江省饶河县。

委托诉讼代理人：邓若云，广东达熙律师事务所律师。

原审被告：湖南振湘建设工程有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰中路凯旋大厦1231室。

法定代表人：刘铁山，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***以及原审被告湖南振湘建设工程有限公司（以下简称振湘工程公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销湘潭县人民法院（2021）湘0321民初2060号民事判决，发回重审或者改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审主体问题。材料清单证据中落款都是振湘工程公司，签名是振湘工程公司在职安全员钟曦签字，而不是***签字，且公司合同中有委托书，全权代表公司行为，并有聘书等证据，且所有材料都含有13%的税率及票据，故本案主体应是双方公司行为。二、货款协议问题。付款协议5‰为后填，如有效应按手印才能生效，故本协议上诉人认为属无效的协议，包括所有内容，且5‰的日息应属违法的高利息，属于违法行为。三、关于振湘工程公司与***的关系。***在振湘工程公司已有十多年，属老牌公司业务员，法院以未交养老保险及工资卡为由，认定***不是公司员工，不合理，业务中以抽取业务提成作为工资费用，上诉人可提供每年银行转账记录为证。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决书直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中上诉人补充意见：因该笔交易产生的税费13%，44214.5*0.13=5747.8元，应由***承担。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，应予维持。一、关于上诉人***主体资格问题。第一，案涉交易过程中，一直系由上诉人***与被上诉人***进行沟通，并由上诉人***向被上诉人***支付相应的货款。此外，根据《付款协议书》所载内容可见，上诉人***同意向被上诉人***支付剩余材料款。第二，相关《收货单及欠款付款证明》及《收货单》虽载有振湘工程公司的名称，但并无振湘工程公司的签章确认。故案涉防水材料的采购行为为上诉人***的个人行为，其为案涉买卖合同的相对方。上诉人***的主体适格，一审判决对此认定事实清楚、证据充分。二、被上诉人***的代理人于2021年2月22日与上诉人***微信沟通记录显示，上诉人对案涉协议的内容知情且无异议。案涉协议的内容属双方真实意思表示，且并未违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，对双方均具有约束力。关于逾期利息计付标准问题，一审判决已根据现行法律规定予以下调，此调整行为合法、合理，对此被上诉人无异议。综上，恳请二审法院在查清案件事实的基础上予以采纳，依法驳回上诉人的全部上诉请求。另二审庭审中，被上诉人补充诉讼请求：被上诉人因参与二审诉讼，产生了差旅费损失，截至开庭合计为819.79元，请求法庭判令由上诉人承担。

原审被告振湘工程公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付材料款共计人民币24214.5元及逾期利息(以24214.5元为基数，按日利率5‰计算，自2021年01月01日起计算至全部款项实际清偿完毕之日，暂计至2021年7月5日，暂计为人民币22519.49元)；2.判令两被告赔偿原告的律师代理费损失共计人民币6000元；3.判令两被告赔偿原告的差旅费损失暂计856.3元；4.判令本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：被告湖南振湘建设工程有限公司原名湖南振湘防腐保温安装有限公司，系1984年3月12日经注册登记成立的有限责任公司（自然人投资），经营范围为防腐保温工程专业承包、炉窑工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包和水电安装作业劳务分包；工业设备清洗服务等。被告***系挂靠被告振湘工程公司对外承包工程。

2019年1月9日，被告***代表被告振湘工程公司作为承包方（乙方）与发包方玖龙纸业（东莞）有限公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方PM4造纸网部气楼封闭工程，承包方式为包工、包料、包工期等。2019年2月16日至2019年4月3日，被告***为上述工程向原告***购买防水材料。2019年8月9日，被告***通过微信转账方式向原告***两次各转账支付10000元，共计20000元。2020年10月14日，原告***（乙方）与被告***（甲方）经结算，签订一份《付款协议书》，载明：双方购买防水材料产生材料款共计44214.5元。甲方已于2019年8月9日支付部分材料款20000元，尚欠材料款24214.5元未付；甲方承诺于2020年12月30日前向乙方支付剩余材料款24214.5元；逾期未付的，每逾期一日，甲方同意按应付款项5‰支付逾期利息，并同意承担乙方为实现债权所产生的经济损失（包括但不限于违约金、赔偿金、诉讼费、律师代理费、差旅费等）；本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。被告***在甲方处签名并捺印，原告***在乙方处签名并捺印。该协议签订后，被告***未按约履行支付义务，原告遂诉至一审法院。

另查明，原告***为本次诉讼，于2021年5月17日支付律师代理费6000元。至庭审辩论终结时止已经产生差旅费555.86元。

再查明，山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司于2021年4月30日出具一份《情况说明》，明确案涉全部材料款44214.5元已由原告***向该公司支付。

一审法院认为，一、关于本案买卖合同的主体问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。首先，被告***并未提供被告振湘工程公司与其签订劳动合同、为其购买社会保险、按月发放工资等证据证明其与被告振湘工程公司存在劳动关系，且被告***在庭审调查中已自认其与被告振湘工程公司系挂靠与被挂靠的关系。因此，一审法院依法认定被告***与被告振湘工程公司系挂靠与被挂靠的关系。其次，案外人山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司已明确表示案涉全部材料款44214.5元已由原告***向该公司支付。再次，虽然案涉工程项目工作人员出具给原告的收货单均载明欠款或收货单位为被告振湘工程公司，但所有收货单均未加盖被告振湘工程公司公章。另外，2020年10月14日的《付款协议书》签订的甲、乙双方主体落款分别为被告***和原告***。最后，在买卖合同履行过程中，被告***于2019年8月9日向原告***付款20000元。综合以上五点分析，可以认定系被告***向原告***购买防水材料并支付货款，本案买卖合同的相对方为原告***与被告***。

二、关于本案买卖合同所欠货款本金及逾期付款利息的认定。在庭审过程中，原告***与被告***对于拖欠货款本金24214.5元无异议，一审法院依法予以认定。但被告***抗辩《付款协议书》中逾期付款利息5‰的数字“5”系签订合同后被填上的，不是其真实意思表示。现结合《付款协议书》的内容和证据规则分析如下：首先，协议第四条明确约定：“本协议一式两份，甲、乙双方各执一份”，那么被告***必然执有一份其认为没有任何修改的《付款协议书》。其次，原告***提交《付款协议书》原件后，已完成其举证责任，被告***应当提交相应的证据对其抗辩意见予以佐证。被告***不能提供证据证明其事实主张，依法应承担不利的后果。因此，一审法院认定原告***提交的《付款协议书》内容真实。按照《付款协议书》约定，被告***未履行支付义务，应自2020年12月31日起按每日5‰的利率计付逾期付款利息，该利率约定过分高于造成的损失。根据公平原则，逾期付款利息可以24214.5元为基数，自2020年12月31日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计30%计算至清偿之日止。原告的其余利息请求，一审法院不予支持。

三、原告***主张的律师代理费6000元和差旅费856.3元。至庭审辩论终结时止，原告***为实现债权而实际支出的费用为律师代理费6000元和差旅费555.86元，上述费用由被告***支付，符合双方的约定和法律规定，一审法院依法应予支持。被告***应当依法赔偿原告***的上述损失6555.86元，原告的其余请求，一审法院依法不予支持。

四、关于被告振湘工程公司是否应承担民事法律责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但是该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。在本案买卖合同的履行过程中，买受人***并没有向原告***表明被告振湘工程公司的明确授权；从双方签订《付款协议书》的主体和内容来看，也不构成表见代理。因此，被告振湘工程公司在本案中不应承担民事法律责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条、第六百二十六条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由被告***在判决生效后立即向原告***支付货款24214.5元及逾期付款利息，利息以24214.5元为基数，自2020年12月31日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计30%计算至清偿之日止；二、由被告***在判决生效后立即向原告***支付律师代理费6000元和差旅费555.86元；三、驳回原告***的其余诉讼请求；四、驳回原告***对被告湖南振湘建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1140元，减半收取570元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交新证据一份。2018年7月8日***微信转账16900元凭证，证明本案材料款之外的一个交易中向***转订订金16900元，***一直没有退，应在本案中冲减。

被上诉人质证认为，对该证据的真实性认可，关联性与证明目的不认可，该转账与本案无关，为其他工程的材料款，无法达到上诉人的证明目的。

本院认证认为，上诉人提交的该转账凭证，不能充分证明其与***之间的订金未退事实，依法不予采信。

被上诉人向本院提交一份新证据。火车票发票及行程单、酒店住宿等费用共计857.28元，拟证明***因二审诉讼产生的差旅费损失应由上诉人承担。

上诉人质证认为，上述费用与上诉人无关。

本院认证认为，被上诉人二审中提交的差旅费证据，系证明被上诉人二审时新增加的诉讼请求，不属本案审理范畴，依法不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，***与***2020年10月14日签订的付款协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。该协议中双方对采购的涉案材料总价款44214.5元、已付款20000元、未付款24214.5元均进行了确认。对未付款的付款时间以及逾期付款利息以及为实现债权所产生的经济损失均进行了确认。***应当按照协议内容履行付款义务。***提出应该由振湘工程公司承担付款义务，理由不充分，因为从本案提交的证据来看，本案涉案材料收货单上均未有振湘工程公司盖章确认，已付款20000元也是由***以自己名义支付，付款协议书也是***个人签署，因此，本院对***提出由振湘工程公司承担付款义务的上诉请求依法不予支持。***提出在本案涉案材料外的材料款交易中***还有16900元订金未予退还，仅提交微信转账记录证实，没有其他证据佐证，该转账记录不能证明系***收取的涉案合同的订金，***也未予以认可，本院对其该上诉请求不予支持。***提出应当扣除13%的税费，在双方的付款协议中，并未约定扣除税费事宜，因此，该上诉请求没有证据证实，依法不予支持。***提出付款协议中5‰属高利息，应当予以核减，一审法院按照自2020年12月31日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计30%的标准计算并无不当。

另外，被上诉人提交的新证据中有857.28元差旅费请求二审支持。因该项请求系被上诉人在二审中新增加的诉讼请求，不属本案审理范畴。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1140元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　静

审判员　肖瑞芬

审判员　唐　逊

二〇二一年十一月二十九日

书记员　梁　莎

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。