邹ＸＸ、安徽祥奎建筑装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖04民终695号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月6日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：***，安徽凯安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽祥奎建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，统一社会信用代码913404005578318211。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽铸志律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽祥奎建筑装饰工程有限公司（以下简称安徽祥奎公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初6562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人安徽祥奎公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***原审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案认定事实错误，安徽祥奎公司与雷虎、***、***是层层分包的关系，而非原审法院认定的承揽关系，且安徽祥奎公司与雷虎、***、***恶意串通，损害***的合法权益。1、原审法院认定的承揽关系与安徽祥奎公司提供的营业执照的经营范围是矛盾的，营业执照中的经营范围包括门窗加工、销售及安装，根本无需再将门窗制作、安装工作交由他人完成。2、安徽祥奎公司未提供证据证明雷虎、***、***具备外墙窗户制作安装的资质，即将工程交由雷虎和***制作安装，以及雷虎和***再将工程转包给***，安徽祥奎公司均未提出异议，没有尽到发包单位的审查义务。二、原审法院认定“原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任，并不等同于劳动关系”，该认定属于适用法律错误，***与安徽祥奎公司自用工之日起形成事实劳动关系，请求人民法院依法予以确认。

安徽祥奎公司辩称：一、***一审认可其是农民，2017年1月***让其到***自己承接的工地安装门窗，日报酬150元或200元由***个人支付。***包工不包料于2016年10月5日从雷虎、***处承揽的此门窗安装业务。***既没有和安徽祥奎公司签订劳动合同，日常工作也不是听从安徽祥奎公司安排，更不存在遵守安徽祥奎公司的规章制度，也即***和安徽祥奎公司之间无任何联系，***和***之间存在临时性劳务关系。二、***上诉理由不能成立。《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》【建市（2015）20号】中第33条明确规定“对于原《建筑企业资质等级标准》【建建（2001）82号】中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再做资质要求。”据此,上诉状中关于门窗安装资质的表述无任何依据。行业资质要求是行政主管部门基于行业管理要求对于行业准入设立的一种限制，有无资质仅涉及所涉合同是否有效而不会涉及合同种类发生变化。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与安徽祥奎公司存在事实劳动关系；2.诉讼费由安徽祥奎公司承担。

一审法院认定事实：安徽祥奎公司成立于2010年6月28日，经营范围为建筑装饰装修工程，建筑幕墙工程设计、施工，安防监控系统设计、安装，钢结构工程，门窗加工、销售及安装等。2016年9月5日，安徽祥奎公司与***、雷虎分别作为甲、乙方签订《门窗制作安装合同》，合同记载“……，就乙方承揽甲方承建联华水金城项目中的塑钢门窗制作并提供安装服务事宜经协商一致，订立如下合同条款，共双方遵照执行。一、项目概况1.名称：“联华水金城”项目中的塑钢门窗制作及安装服务。……。三、加工方式及安装期限1.乙方包制作、包安装。门窗根据甲方提供的资料现场制作；安装所需的所有原辅料、设备、人工均由乙方负责提供。……。3.安装期限270天，以乙方接甲方书面通知之日起计算。……。”2016年10月5日，***、雷虎与***分别作为甲、乙方签订《塑钢门窗制作和安装施工合同》，约定甲方将联华水金城BF地块F1F2标段塑钢门窗安装工程交由乙方施工，由甲方提供所用施工材料，乙方包施工机具、包人工、包工期、包质量、包进度、包文明施工。当日，*海军签署一份《安全责任书》。2017年1月1日，***经他人介绍在联华水金城工地从事塑钢门窗安装工作，由他人安排工作、支付报酬。2017年1月8日，***在安装窗户时从高处坠落受伤，随后被送往淮南东方医院集团总医院治疗，后又分别在安徽省淮南东方医院集团肿瘤医院、安徽医科大学第二附属医院、合肥市第四人民医院住院治疗。2017年10月，***向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与安徽祥奎公司存在劳动关系。2017年11月8日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）淮劳人仲不字第224号不予受理通知书，以证据不足为由，决定不予受理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***要求确认其与安徽祥奎公司具有事实劳动关系，对双方劳动关系的存在，负有举证证明责任。经审查，***在庭审中提交的出院记录、书面证明及证人*某、许某的证言，可以证明***确系在联华水金城项目从事塑钢门窗安装时受伤。***因此认为，安徽祥奎公司将工程分包给不具备用工主体资格的***、雷虎、***，安徽祥奎公司作为用工主体，与***具有事实劳动关系。一审法院经审查认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任，并不等同于劳动关系。人民法院确认劳动者与用工单位是否具有劳动关系，仍应审查双方是否具备劳动法律关系的基本特征，即双方是否存在管理与被管理关系，是否一方提供劳动，另一方支付劳动报酬等内容。本案中，安徽祥奎公司提交的《门窗制作安装合同》、《塑钢门窗制作和安装施工合同》、《安全责任书》证实，安徽祥奎公司已将涉案塑钢门窗安装制作工程交由***、雷虎承揽，后又由***、雷虎交由***施工，约定由***、雷虎提供所用施工材料，***包施工机具、包人工、包工期、包质量、包进度、包文明施工。经审查，***提交的书面证明及证人*某、许某的证言，也证实***等人是由***找去工地干活，工作期间由*海军安排工作、支付报酬。综合分析上述事实，***与安徽祥奎公司之间并不具备劳动法律关系的基本特征，现***要求确认与安徽祥奎公司存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院二审对一审查明事实予以确认。

二审双方当事人之间的争议焦点为：***与安徽祥奎公司之间是否存在事实劳动关系。

针对上述争议焦点，本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，安徽祥奎公司将涉案塑钢门窗安装制作工程交由***、雷虎承揽，后又由***、雷虎交由***实施，约定由***、雷虎提供所用施工材料，***包施工机具、包人工、包工期、包质量、包进度、包文明施工。***经***介绍到涉案工地从事塑钢门窗安装工作，工作期间由*海军安排工作、支付报酬。以上事实有安徽祥奎公司提交的《门窗制作安装合同》、《塑钢门窗制作和安装施工合同》、《安全责任书》等可以证实。原判认定***和安徽祥奎公司之间不具备劳动法律关系的基本特征，***要求确认与安徽祥奎公司之间存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，于法有据，本院依法予以维持。***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长*永

审判员魏宁

审判员代奇

二〇一八年六月四日

书记员***

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。