湖南腾达电力建设有限公司与**劳动争议一审民事判决书

湖南省湘乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘0381民初551号 原告：湖南腾达电力建设有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区大将北路026号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南法至律师事务所律师，特别授权。 被告：**，男，1973年3月10日出生，汉族，住湘乡市，现住湘乡市。 原告湖南腾达电力建设有限公司（以下简称腾达公司）与被告**劳动争议纠纷一案，本院于2023年2月21日立案后，依法适用简易程序，于2023年4月10日公开开庭进行了审理。原告腾达公司的委托诉讼代理人***、被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告腾达公司向本院提出诉讼请求：判决被告自2016年9月起与原告不存在劳动关系。事实与理由：被告不是原告的员工，与原告不存在劳动关系；原告与被告双方是一种商务合作关系，从性质上讲属于居间合同法律关系，不是劳动关系。1.被告是电力业务居间人，被告于2018年6月14日和7月17日作为湖南省湘乡市电力建设有限公司的代表与特变电工国际工程有限公司签订《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目A标段劳务分包合同》《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目B标段劳务分包合同》后，因自己没有资金完成项目施工，找到原告合作项目；被告与原告达成居间合同后，双方约定按二比八的比例风险共担、利润共享，具体合作方式为由被告自行拓展业务，先从公司借支费用，用于项目的交通、联络、车旅费以及其本人的生活费用，所有项目支出在项目完工结算后计入项目成本，然后根据项目盈亏情况由双方共同按二八比例分红或者承担亏损。2.被告在与原告合作期间自由安排自己的时间，不受原告管理制度的管理；被告在外联系业务是其个人行为，被告的所有客户信息全部在他自己手上，并未向原告告知建立的业务资源情況，被告联系到业务后回电力产业园和多家电力企业联络，最终选中合适的企业进行项目合作；与原告法定代表人的聊天也是商量的形式，并非直接接受工作安排；被告每天自主安排时间，是否要来原告处自主支配，来去自由；原告也没有按其劳动规章制度对被告进行用工管理，从未统计过被告的出勤、迟到早退情况，也没有任何奖惩考核措施；被告不用遵守原告劳动规章制度，双方无管理与被管理的从属关系，不符合劳动关系的法律特征。3.原告为所聘请的所有员工都购买了社会保险，按月发放工资并向税务机关申报，不可能有单独遗漏某一个员工不签订劳动合同、不购买社会保险，甚至工伤保险都不购买的情形；据原告了解被告除了2018年6月14日和7月17日代表湖南省湘乡市电力建设有限公司签订项目合同外，曾于2021年9月6日以湖南省湘乡市电力建设有限公司副总经理的身份参加劳动仲裁庭审活动并代表湖南省湘乡市电力建设有限公司进行调解，于2022年1月以湖南省湘乡市电力建设有限公司的名义与特变电工国际工程有限公司进行工程结算，于2022年4月19日以湖南省湘乡市电力建设有限公司的经办人身份与特变电工签订《结算协议书》；自2016年起，被告除了与原告合作外，还是湖南省湘乡市电力建设有限公司的副总经理并代表了湖南省湘乡市电力建设有限公司出庭应诉参与调解，多次以湖南省湘乡市电力建设有限公司的名义签订合同、参与项目结算，还与湖南**电力建设有限公司存在合作等，足以证明被告只是居间人，与原告之间不存在劳动合同关系。综上，湘乡市劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，错误将原告与被告之间的居间关系认定为劳动关系，原告与被告之间自2016年起不存在劳动关系，不存在需要支付经济补偿金、补缴社会保险，其二倍工资的主张也早已经过诉讼时效，原告对湘乡劳人仲案字〔2023〕6号裁决书不服。特提起诉讼，请求判决支持原告的诉请。 被告**辩称，1.被告于2016年经原告的法定代表人***介绍进入公司，因被告是原湘潭碱业有限公司销售部负责人，根据个人职业经历，由公司安排做业务员，即拓展业务、跑项目；在逐渐熟悉市场的过程中，被告了解到特变电工国际工程有限公司在巴布亚新几内亚中标了一个EPC项目，在项目接触过程中，原告的资质未达到电力总承包二级资质，前期都是以湖南省湘乡市电力建设有限公司的名义开展的商务接洽；为了顺利进入该项目招投标（虽然在此阶段，原告资质已升为二级），***（原告的实际控制人、系***的丈夫）交代被告仍用湖南省湘乡市电力建设有限公司的资质；原告表述的被告由于没有资质完成项目施工才找到原告合作完全是颠倒黑白、不顾事实真相；被告原来从未涉及并进入到输变电施工行业，不可能无任何专业知识和人脉资源就能轻松签订到几千万的电力施工合同，与常理严重不符；原告与湖南省湘乡市电力建设有限公司是长期合作关系，这与原告成立时间短有关，资质挂靠原因使两家合作关系紧密；被告作为一个下岗职工，不可能挂靠到湖南省湘乡市电力建设有限公司的资质；按照原告的诉状表述，被告是电力业务居间人，双方的合作方式为被告自行拓展业务，根据项目盈亏由双方共同按二八比例分红或承担亏损，此诉逻辑混乱，理由及证据为既然是被告自行拓展业务，不可能到原告借支到费用（居间人拿居间费用，前期费用是自理的，拿到项目后才有资格谈居间费用），也不可能安排被告去国外现场进行项目管理且支付1000元/天的国外工资，以及安排公司内部人员才能完成的工资任务，如接待领导、起草公司其他项目施工结算纠纷文书、在座谈会上作专题发言等；另外，双方之间没有居间合同。2.原告所讼被告在所谓合作期间不受原告工作时间管理以及无需遵守原告劳动规章制度，完全是罔顾事实；理由及证据为原告的管理及水平仍停留在施工队的水平及档次，公司没有真实的考勤及相应的考核或奖惩，被告从入职开始即安排为业务人员，要出门才能了解到项目，被告作为原国企员工长期的职业属性决定了不可能不遵守劳动纪律，不履行请假及告知手续。3.原告原测算巴新项目可带来上千万的利润，因此在2018年8月开始即把被告的工资从每月5000元上调到每月10000元，被告从入职到离职多次要求原告为其缴纳养老保险及各类保险，但原告告知被告的工资水平在公司是最高的，会影响不好，被告下岗多年，怕失去该岗位，只能忍气吞声；至于以湖南省湘乡市电力建设有限公司副总经理的身份进行劳动仲裁，是由原告的法定代表人***安排；巴新项目是被告开拓的业务，原告法定代表人委托被告进行项目结算是正常的，至于以湖南省湘乡市电力建设有限公司的名义委托是因为挂靠湖南省湘乡市电力建设有限公司的资质；2020年原告的法定代表人***安排被告起草了一份请求湘乡市人民政府协调解决公司巴新项目员工因疫情无航班无法正常回国的函，其中有挂靠湖南省湘乡市电力建设有限公司的表述，之后政府根据被告的报告内容修改后向特变电工国际工程有限公司行了红头文。综上，湘乡市劳动人事争议仲裁委员会认定被告与原告之间存在劳动关系事实清楚，真正维护了基层员工的合法权益，请求法院依法判决，支持湘乡市劳动人事争议仲裁委员会的决定，补偿被告养老保险及各类有关险种。 原告腾达公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1.湘乡市劳动人事争议仲裁委员会湘乡劳人仲案字〔2023〕6号《裁决书》一份，拟证明本案已经过劳动仲裁程序，原告不服仲裁裁决提起诉讼的事实； 2.《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目A标段劳务分包合同》《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目B标段劳务分包合同》各一份，拟证明被告签订项目后再与原告合作，双方是居间合作关系，不是劳动关系的事实； 3.湘乡市劳动人事争议仲裁委员会湘乡劳人仲案字〔2021〕49号《仲裁调解书》一份， 4.《结算协议书》《工程项目结算定案表》各一份， 上述证据3、4拟证明被告不是原告的员工，与原告不存在劳动关系的事实。 被告**对原告腾达公司提交的证据提出如下质证意见： 1.对证据1的真实性、合法性无异议； 2.对证据2，合同是被告签订的，合同真实，是原告挂靠了湖南湘乡电力建设有限公司的资质，按照原告的安排签订的合同； 3.证据3、4是真实的，也是由***进行的安排。 被告**为支持其主张，向本院提交了如下证据： 1.微信名称为“***”与被告的微信聊天记录截图三张、微信名称为“腾达电力**计”与被告的微信聊天记录截图两张、《2016年至2021年**工资单》截图一张、《**工资》截图一张以及湘乡市劳动人事争议仲裁委员会湘乡劳人仲案字〔2023〕6号《裁决书》一份，拟证明原告向被告发放工资的事实； 2.微信名称为“***”与被告的微信聊天记录截图共计十一份，拟证明原告的法定代表人***对被告的工作安排以及要求其参加仲裁的事实； 3.微信名称为“***”与被告的微信聊天记录截图八张，拟证明被告向原告的法定代表人***请假的事实； 4.被告向湘乡市人民政府出具的《报告》一份，被告与原告的法定代表人***之间的微信聊天记录截图一张，拟证明原告挂靠湖南湘乡电力建设有限公司的事实。 原告腾达公司对被告**提交的证据提出如下质证意见：只认可湘乡市劳动人事争议仲裁委员会湘乡劳人仲案字〔2023〕6号《裁决书》的真实性，对其他证据的真实性不认可，而且被告提交的微信聊天记录截图完全不能说明所谓的劳动关系存在。 本院对当事人提交的证据作出如下认证： 1.原告腾达公司提交的证据1与被告**提交的证据1中的湘乡市劳动人事争议仲裁委员会湘乡劳人仲案字〔2023〕6号《裁决书》系同一证据，是书证，证据客观真实，形式合法，与本案存在客观联系，可以作为本案认定事实的依据； 2.原告腾达公司提交的证据2、3、4均是书证，该证据中能与本案其他本院认定的证据相互印证的部分，可以作为本案认定事实的依据； 3.被告**提交的证据1中的微信聊天记录截图和《2016年至2021年**工资单》《**工资》均是书证，证据客观真实，形式合法，与本案存在客观联系，可以作为本案认定事实的依据； 4.被告**提交的证据2、3、4中能与本案其他本院认定的证据相互印证的部分，可以作为本案认定事实的依据。 结合当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年11月至2022年7月期间，**与***、“腾达电力**计”之间通过微信就工资发放事宜进行沟通，如****“**外面的钱也冒回，车子又要付按揭贷款。想点办法给我挤几万工资喽”，***回复“现在一冒得钱”“银行贷款也一直没下来，急死个人”，***还**“**，我看了这几年你在公司的账务情况，总业务费用为761671.6元，项目亏损880万元（合计：9565809.64元）。其中已付工资627500元。再说了，刚才问了傅总，是我跟你一起去巴新那次说的要你到项目上呆着管工资，发一千元一天。所以公司并不欠你工资，公司亏损这么多现在是看怎么补回来的事”；“腾达电力**计”**“2020.1.20号转了42500元的工资”“这个是在巴新的工资”，并在微信中向**发送了《**工资》等。 2019年11月至2021年11月期间，***还就工作业务事项与**通过微信进行了沟通和安排，如*****“**，八点到公司”“**，帮***的资料整理一下”“要等打***的汇报材料，你再考虑一下是否还要完善”“深圳迁改项目不要去跟了，已经有人在”“你跟成主任去跟律师对接一下”“跟***说一下”“四点钟到政府0365办公室去”，****“*****与对方沟通的结果是付一万，所有的都包含在内。我未同意”等。 2020年8月至2021年10月期间，**就工作考勤、请假事宜与***通过微信进行了沟通，如****“**我上午要帮我父办一下出院手续”“**我父亲在长沙住院，我今天要过去一下。特变**又去工地上审计了这几天没在公司”“**我今天要去一下中沙有点事。”“**我今天从江苏返回”“****那边还要7-8天。今天我妈动手术，我要呆一下医院”“**昨天航班较晚，我今天从长沙顺便去一下衡阳女儿学校办点事”等，***回复“好”“收到”等。 2023年1月，**作为申请人向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求由被申请人腾达公司补缴2016年至2022年3月期间的社会保险、支付经济补偿金60000元、支付2018年在巴布亚新几内亚工作的两个月工资60000元、支付2022年2月和3月工资20000元及未签订劳动合同的双倍工资60000元。2023年2月7日，湘乡市劳动人事争议仲裁委员会作出湘乡劳人仲案字〔2023〕6号裁决书，裁决驳回申请人所有仲裁请求；该裁决书“本委查明”部分认定“申请人2016年9月到被申请人处工作，双方没有签订劳动合同。…”。该裁决书“本委认为”部分载明“关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。被申请人主张与申请人之间属居间合作关系，但综合被申请人处相关人员多次以工资名义向申请人支付费用以及申请人就业务外联等事项征求被申请人意见的事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，本委认定申请人自2016年9月起与被申请人之间存在劳动关系”。腾达公司对该裁决不服，遂诉至本院。 另查明，在特变电工国际工程有限公司与湖南省湘乡市电力建设有限公司签订的《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目A标段劳务分包合同》《结算协议书》、《巴布亚新几内亚（蒙特哈根—**—**—塔里）132kV输电线路及变电站项目B标段劳务分包合同》《工程项目结算定案表》上，**均为湖南省湘乡市电力建设有限公司一方的“经办人”。在湘乡市劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月6日作出的湘乡劳人仲案字〔2021〕49号仲裁调解书（**与湖南省湘乡市电力建设有限公司的工资、经济补偿争议案）中，**以湖南省湘乡市电力建设有限公司的副总经理职务担任该公司的委托代理人。 本院认为，本案的争议焦点为腾达公司与**之间是否存在劳动关系。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，腾达公司与**之间并未签订书面劳动合同。第二，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，**向本院提交的证据可以证明**在腾达公司工作，受腾达公司管理，腾达公司向**发放了相应工资的事实。第三，腾达公司**双方之间未签订书面的居间合同但有口头约定且双方口头约定了按二比八的比例风险共担、利润共享，但其未向本院提交任何证据证明双方之间存在居间合同关系及双方之间存在按比例风险共担、利润共享的事实，腾达公司应承担举证不能的法律后果。第四，**以湖南省湘乡市电力建设有限公司经办人的身份在相应合同上签名及以该公司副总经理的职务担任委托代理人参与仲裁调解，并不能排除**与腾达公司之间存在劳动关系。综上，本院对腾达公司要求确认**自2016年9月起与其不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 **在答辩时要求腾达公司补偿其养老保险及各类有关险种，但**未在本案审理过程中向本院提起反诉或向本院另行提起诉讼从而进行合并审理，本院在本案中对**的主张不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告湖南腾达电力建设有限公司的诉讼请求； 二、原告湖南腾达电力建设有限公司与被告**自2016年9月起存在劳动关系。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告湖南腾达电力建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二三年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　刘　畅 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条第一款建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。