广东金聪建设工程有限公司、佛山市盈林花木有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终10850号

上诉人（原审被告）：广东金聪建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：吴建聪。

委托诉讼代理人：徐秋文，广东秋粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓思燕，广东秋粤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市盈林花木有限公司，住所地广东省佛山市禅城区市。

法定代表人：李洪福。

委托诉讼代理人：邝国锋，广东千度律师事务所律师。

上诉人广东金聪建设工程有限公司（以下简称金聪公司）因与被上诉人佛山市盈林花木有限公司（以下简称盈林公司）承揽合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

盈林公司向一审法院起诉请求：1.判令金聪公司向盈林公司支付47522.88元的绿地修复费用，并从起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判令本案的全部诉讼费用由金聪公司承担。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百七十七条、第七百七十七条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、金聪公司于判决发生法律效力之日起十日内向盈林公司支付绿地修复费47522.88元及从2022年2月16日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至清偿完毕之日止；二、驳回盈林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计494.04元（盈林公司已预交），由金聪公司承担。

金聪公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回盈林公司一审诉讼请求；2.依法判决本案一审、二审的受理费由盈林公司承担。事实和理由：

一、《协议书》约定的绿地修复费用67522.88元是预算价并非结算价，绿化修复费用应按照实际收方量结算。一审判决未查清盈林公司实际绿化修复的工程量，径直以预算价67522.88元作为结算价明显错误。

（一）金聪公司与盈林公司之间签订的《协议书》系由盈林公司提供，双方签订协议时并没有就现场施工区域丈量破坏的绿地面积，事实上盈林公司提起诉讼时，其也没有提供该《协议书》中提到的预算书附件。

（二）从《协议书》的内容上看，该《协议书》约定的绿地修复费用共67522.88元是预算价而不是结算价，并且协议签订后支付的款项20000元是预付款。根据《协议书》第一条及第四条约定，绿化修复费用均按照实际收方量结算。

根据“谁主张谁举证”的举证原则，盈林公司应提供证据证明其实际绿化修复的工程量，否则承担举证不能的不利后果。盈林公司未能提供证据证明其实际绿化修复的工程量，一审判决在未查清盈林公司实际绿化修复工程量的情况下，直接以预算价作为结算价定案明显是错误的。

二、盈林公司未按《协议书》第一条、第四条约定“最终按实际现场收方进行结算”，且盈林公司单方出具的绿地修复工程量及修复费用过分高于发包人实际竣工验收的绿地修复工程量及费用，盈林公司无权要求金聪公司按协议约定的预算价主张绿化修复费用余款。

（一）从盈林公司与金聪公司员工的微信聊天记录可知，涉案工程修复费用是按实际收方量予以结算，否则双方无须就绿化修复费用进行核算，一审判决认定协议约定的预算价为结算价缺乏依据。

从金聪公司与盈林公司工作人员的微信聊天对话看，盈林公司的员工于2018年3月12日发送“季华二、三、四路电缆修复工程45334.52”excel表格予金聪公司的员工对工程量及价格进行核对，又于2019年2月20日下午14:55询问金聪公司“……请问一下季华二三四路电缆工程绿化修复剩下的工程款35788.88元什么时候能付呢？”金聪公司对此提出异议，并一直以电话方式告知盈林公司，金聪公司不认可盈林公司的工程量及单价。

（二）盈林公司在一审庭审中认为其最初要求金聪公司支付修复费用余款35788.88元是当时工作人员计算错误，该说法不合理。如果实际收方量与协议约定的预算价是一致的或预算价即为结算价，完全不存在再次核算工程量，也不可能出现计算错误。

盈林公司在一审庭审中认为其最初要求金聪公司支付修复费用余款35788.88元是当时工作人员计算错误，盈林公司提起诉讼时却径直以预算价67522.88元扣减20000元预付款后尚欠47522.88元诉求金聪公司支付。如盈林公司是直接按照《协议书》上的预算价作为结算，即以预算价67522.88元扣减20000元预付款后得出修复费用余款47522.88元，计算简单不会出现错误。更何况盈林公司是在案涉受破坏绿地修复完毕后才计算得出修复费用余款35788.88元，该数据还精确到小数点。因此可见，金聪公司与盈林公司之间关于绿化修复的面积及修复费用是按照《协议书》第一条及第四条约定，依据实际现场收方结算，并不是按照《协议书》上的预算价作为最终的结算。

“季华二、三、四路电缆修复工程”发包人原佛山市禅城区公用事业服务中心已经对工程竣工验收，实际竣工验收的绿化修复工程量比盈林公司单方拟定的绿地修复工程量少。故金聪公司员工于2019年10月18日上午9:59通过微信向盈林公司员工发送“你结算看了吗？就按甲方结算给我那笔算吧。这是我的建议”，金聪公司一直都对盈林公司单方拟定的工程量及修复费用提出异议，并要求盈林公司按照《协议书》约定按照实际现场收方进行结算，是盈林公司不遵守《协议书》上约定的条款，金聪公司不可能根据盈林公司单方拟定的数据随意支付案涉绿化修复费用余款，故金聪公司并没有构成违约。

此外，盈林公司提交的《单位工程结算价汇总表》是其单方制作的，且盈林公司未能提供原始载体核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”及第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”的规定，盈林公司未能提供《单位工程结算价汇总表》原始载体的原件，复印件无法与原件进行核对，不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院推断《单位工程结算价汇总表》是盈林公司向金聪公司发送的结算表是错误的，不能以该证据作为认定事实的依据。

综上，一审判决对《协议书》、微信聊天记录及《单位工程结算价汇总表》的审查判断和采信存在错误。从案涉《协议书》的内容、双方的微信对话均可得出金聪公司与盈林公司之间关于绿化修复的面积及修复费用须按照实际现场收方结算，一审判决未查清盈林公司实际绿化修复的工程量，根据《协议书》、微信聊天记录及《单位工程结算价汇总表》等证据将预算价作为最终结算价进行判决是错误的。

三、盈林公司单方拟定的绿地修复工程量及修复费用与发包人竣工验收的案涉绿化修复工程量及修复费用相差巨大。

据此金聪公司恳请二审法院依法向佛山市禅城区城市管理综合服务中心或佛山市禅城区城市管理和综合执法局调取原佛山市禅城区公用事业服务中心发包的“季华二、三、四路电缆修复工程”竣工验收的工程量，以查明盈林公司实际绿化修复工程量及修复费用，作出公平公正的判决。

综上所述，一审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在错误。案涉《协议书》约定的绿地修复费用共67522.88元是预算价，盈林公司未能提供证据证明其实际绿化修复的工程量，其应承担举证不能的不利后果。请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回盈林公司的一审诉讼请求。

盈林公司辩称：

一、关于案涉的证据及举证的问题。

盈林公司在一审时作为原告，为证明一审时的诉讼请求，依法列举了7组证据，证明盈林公司与金聪公司存在相应的绿地修复协议关系，同时存在绿地修复的法律事实、绿地修复已经完成了的事实。基于此，盈林公司有权依据《协议书》的约定，向金聪公司主张协议约定的绿地修复费用。一审期间，盈林公司与金聪公司对上述的相关问题，已进行了充分的举证、质证、意见阐述及法庭辩论。一审法院依据所查明的事实作出判决，有充分的事实依据与法律依据。

二审期间，金聪公司的上诉意见是对相关事实进行否认，其否认的事实，盈林公司与金聪公司在一审时已经作出了充分的阐述，金聪公司应就其否认的事实及其陈述的新事实提出相应的证据予以佐证，否则其二审主张不能成立。与此同时，盈林公司明确，本案案涉证据已经全部出示，并没有其他遗漏而未出示的证据。

二、关于对金聪公司相关上诉意见的回应。

（一）案涉《协议书》所约定的附件并不是以书面形式打印出来，而是以电子版的方式形成，即为盈林公司在一审时提交的《单位工程结算价汇总表》，该事实可以由《协议书》的第六条得到印证，“本协议一式二份，甲乙双方各持一份”，也即金聪公司也持有《协议书》的原件一份。倘若金聪公司主张盈林公司在提起诉讼时故意遗漏提交《协议书》所约定的附件，金聪公司抗辩的案涉事实情况与盈林公司主张的事实情况不同，金聪公司可以提交其所持有的《协议书》的原件及其认为《协议书》的附件，但金聪公司并没有提交其持有的《协议书》的原件。

（二）关于绿化修复费用的数额，盈林公司已经在一审时举证《协议书》时已作充分说明，二审期间不再重述。

本院二审期间，金聪公司提交了以下证据：

1.广东省住房和城乡建设厅标准施工合同，拟证明：金聪公司与佛山市禅城区城市管理综合服务中心（原佛山市禅城区公用事业服务中心）签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，合同约定由金聪公司承包建设单位发包的季华二、三、四路电缆修复工程，工程内容是对季华二、三、四路路灯电缆进行更换及补充完善相关基础设施，包括电缆敷设、路灯安装、更换电箱、灯杆翻新以及人行道和绿化的恢复等，合同价为1679798.68元；

2.工程竣工验收报告，拟证明：季华二、三、四路电缆修复工程于2017年10月27日竣工验收合格；

3.佛山市禅城区财政基建工程结算审查回复表、季华二、三、四路电缆修复工程结算汇总对比表、季华二、三、四路电缆修复工程概预结算审核情况对比表、基本建设工程结算会审确认书，拟证明：（1）建设单位会审确认季华二、三、四路电缆修复工程款金额比金聪公司送审金额核减27412.13元，最终核定结算工程款比合同价减少512336元；（2）金聪公司与建设单位约定的合同价及金聪公司与盈林公司约定的绿地恢复价均是预算价，依据《协议书》第一条及第四条约定“最终按实际现场收方进行结算”，因此盈林公司实际绿化恢复的工程款应按建设单位对绿化恢复竣工验收的工程量及结算价进行结算。

盈林公司质证认为：1.金聪公司在二审期间提交的证据不属于新证据，这些证据在一审期间就已经存在，并可以在一审期间提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，这些证据不应采信；2.对证据1、2的真实性、合法性、关联性不予确认。证据3无原件核对，无法确认其真实性、合法性、关联性；3.金聪公司提交的证据均没有涉及到诉争绿地修复费用的事项，更没有对绿地修复面积的相关事项进行现场确认，因此这些证据不能证明金聪公司的相关上诉主张。盈林公司在一审已将案涉证据全部提交。

本院审查认为，上述证据均发生于金聪公司与案外人之间，与本案不存在关联性，不能证明金聪公司主张的事实，故本院对上述证据不予采信。

另外，金聪公司申请调取其承包的季华二、三、四路电缆修复工程中绿化恢复竣工验收的工程量及结算价。同上文所述，金聪公司与案外人进行竣工验收的结果不能约束盈林公司，上述工程的绿化恢复工程量及结算价与本案无关，故对于金聪公司的调查取证申请本院不予准许。

本院二审期间，盈林公司没有提供新证据。

一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，盈林公司员工（以下简称盈林公司方）与金聪公司员工（以下简称金聪公司方）就案涉绿化修复费用通过微信进行沟通：

2019年2月20日盈林公司询问金聪公司“请问一下季华二三四路电缆工程绿化恢复剩下的工程款35788.88元什么时候能付呢？”

2019年2月21日金聪公司方称“是什么价了，我们结算总和好像都没有你们收的多。”盈林公司方回复“你看一下合同，你们才给了预付款20000元。”

2019年2月26日盈林公司方称“彭小姐，资料看得怎样了。”金聪公司方回复“看了，你们清单价格那么高，成本一万多收了近9万，我结算还没有你们多。”盈林公司方称“那应该是你们跟甲方的问题吧，我们当时签协议就是这价钱了，当时还打了七折。”金聪公司方回复“你们单价打那么高，打折后还是成本的几倍利润。”

2019年6月3日，盈林公司方称“你好，彭小姐，想跟你谈一下计划二三路那个绿化恢复费用问题，是你找人过来再量核对面积还是你之前说的那个把所收的工程款给我们，或者再有其他方案，给个答复吧，事情还是要解决的。”金聪公司方称今天没时间。双方未就费用问题达成一致意见。

2019年10月18日，盈林公司方称“彭小姐，你们都回来没有？那件事什么时候谈？”金聪公司回复“你结算看了吗？就按甲方结算给我那笔算吧。这是我的建议。这个甲方结算太坑人了。”

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：金聪公司应向盈林公司支付绿地修复费用的金额及利息。

首先，金聪公司与盈林公司签订《协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行各自义务。该《协议书》载明：“甲乙双方在现场施工区域已丈量受破坏面积，按此面积制定了该绿地修复工程的预算书（详见附件），计算出绿地修复费用共67522.88元（含税）（最终结算面积按实际现场收方结算）。”该约定包含对事实的描述以及预算价计算依据的确认，金聪公司在《协议书》上盖章的行为仍可视为其对双方“已丈量受破坏面积”的事实以及依据丈量结果得出的预算金额的认可。其次，按常理，破坏面积与修复面积应当基本一致，因此，若无相反证据证明实际修复面积与预算时丈量的破坏面积不一致，也应按照《协议书》约定的金额履行。金聪公司主张未丈量受破坏面积、实际修复面积与预算面积不一致，均未提交证据证明，应当承担不利的法律后果。最后，金聪公司与盈林公司均无法提供双方签章认可的竣工验收报告。根据微信聊天记录显示，在双方就付款问题进行沟通时，金聪公司仅提出单价过高，未就修复面积与预算面积不一致提出异议，且盈林公司方已明确要求金聪公司派员到场丈量核对，金聪公司未在合理期限内履行验收义务，应视为其对实际修复面积与预算丈量面积一致的认可。综上，金聪公司以盈林公司未能证明实际修复的工程量为由拒绝付款，于法无据，本院不予支持。

另外，金聪公司主张盈林公司曾称修复费用余款为35788.88元，小于按照《协议书》约定的预算价计算的余款金额47522.88元（67522.88元-20000元），即实际修复面积应小于预算丈量面积。盈林公司对此解释为工作人员计算错误。根据微信聊天记录显示，盈林公司方所称“你看一下合同，你们才给了预付款20000元。”金聪公司方称“成本一万多收了近9万”，盈林公司方称“那应该是你们跟甲方的问题，我们当时签协议就是这价钱，当时还打了七折”，均可印证盈林公司是按预算价67522.88元扣减已付的20000元向金聪公司提出支付请求，故盈林公司的解释合理，本院予以采信。

据此，一审法院认定金聪公司应按照《协议书》约定向盈林公司支付未付款项47522.88元，并自盈林公司起诉之日即2022年2月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，金聪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费988.07元，由广东金聪建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　睿

审 判 员　　吴绮擎

审 判 员　　蒋　雯

二〇二二年八月十五日

法官助理　　卢祉芮

书 记 员　　梁少惠