安徽博伟环境建筑工程有限公司、合肥友成市政工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民事判决书 （2019）皖01民终324号 上诉人（原审原告）：安徽博伟环境建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路惠民新村11幢1101室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽龙国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥友成市政工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区高刘社区高刘村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽博伟环境建筑工程有限公司（以下简称“博伟公司”）因与被上诉人合肥友成市政工程有限公司（以下简称“友成公司”）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博伟公司上诉请求：撤销（2018）皖0111民初6067号民事判决，改判支持博伟公司的一审全部诉请，本案一、二审诉讼费用由友成公司承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。本案系承揽合同纠纷，双方权利义务的约定均在《沥青砼路面工程专业承包合同》中予以体现。友成公司作为承揽人，在收到博伟公司大部分合同款项后未按合同约定进行施工。中共安徽省委党校作为业主单位对涉案路面进行了鉴定，发现无法达到其要求标准，也未满足博伟公司与友成公司之间的合同约定标准。在发现上述情况后，博伟公司分别于2018年4月9日、13日、25日向友成公司发出通知函，要求其按合同约定履行义务。上述内容分别邮寄至友成公司住所地，并发送至友成公司指定的合同代理人***。对于此节事实，一审法院未予认定评价，导致案件事实不清。博伟公司在向友成公司第一次发函而友成公司未予理睬的前提下，基于业主的要求，无奈之下与案外人安徽畅益新型建材科技有限公司另行签订了《沥青路面施工合同》并支付了工程款，之后经业主检验后予以验收。2、一审法院适用法律错误，逻辑混淆，没有运用法律的思维和方式去还原案件事实、分配举证责任、判定法律后果。首先，对于案涉合同、转账记录、通知函、短信记录等证据的真实性是予以认可的，但一审法院反而没有对友成公司在合同中明确约定的指定代理人收到博伟公司发出通知的事实予以认定。其次，一审法院不应始终纠结验收和决算这一形式上的概念，在事实不容易查清的情况下，应当运用双方之间约定的合同权利义务及民事诉讼证据规则去分配举证责任，明确不利后果即可。本案中，关于竣工提交验收单、工程量确认单等义务已经在合同中予以明确，工程符合合同标准的举证义务应在友成公司，不在博伟公司，友成公司也未提交证据证明其已向博伟公司提交了《工程量确认单》、《验收申请单》，友成公司应当承担未提交《工程量确认单》、《验收申请单》而擅自撤场的相应法律后果。 友成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由：1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，博伟公司将其承建的省委党校道路施工工程转包给友成公司，友成公司作为实际施工人按合同约定完成施工，施工道路的质量符合双方约定，且道路已经投入使用，故友成公司本案中不存在违约行为。2、博伟公司提交的质检二站检测结论第一条载明“钻芯检测4处沥青混凝土路面结构层仅见AC－13C改性沥青混凝土，未见下面层AC－16I改性沥青混凝土，不符合委托方提供的结构层要求”，但友成公司与博伟公司仅约定沥青规格是AC-13C且平均厚度6cm，博伟公司委托其他公司维修，规格又变为AC-10。故博伟公司主张的损失无事实和法律依据。3、建设工程完工后应由业主、发包人、承包人组织验收，仅凭业主单位的鉴定报告起不到竣工验收的效果，不合格的应先进行修复。博伟公司擅自整修道路与友成公司无关。 博伟公司向一审法院起诉请求：判令友成公司赔偿损失413500元（含15675元违约金），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：博伟公司与友成公司于2017年11月30日签订了《沥青砼工程施工合同书》，合同约定由友成公司对“省委党校学院大厦校园道路改造工程”进行承揽施工，合同第二条承包方式约定为“包工、包料、包机具设备、包质验资料、安全责任。”双方就承包价及计量方式、指定人员进行了约定，其中对机动车道面层约定为A3普通沥青6cm厚（平均厚度），单价为9.5元/公分，工程总造价暂定为313500元。双方未约定竣工及验收时间。上述合同签订后，博伟公司向友成公司支付了297825元，友成公司进场施工。工程完工后，2017年12月18日，中共安徽省委党校委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行检测鉴定，鉴定结论为：1、钻芯检测4处沥青混凝土路面结构层仅见AC－13C改性沥青混凝土，未见下面层AC－16I改性沥青混凝土，不符合委托方提供的结构层要求；2、钻芯检测4处沥青混凝土路面，沥青混凝土面层各单点总厚度不符合施工厚度要求；压实度检测4个点，各单点压实度符合CJJ1－2008规范要求，标准密度由委托提供，结果仅供参考。 2018年4月9日，博伟公司与安徽益畅新型建材科技有限公司签订《沥青路面施工合同》，对学苑大厦停车场维修项目工程进行施工，博伟公司向安徽益畅新型建材科技有限公司支付了100000元。 2018年4月24日，中共安徽省委党校通过了对学苑大厦停车场道路改造工程的竣工验收。 一审法院另查明，2018年8月3日，友成公司委托安徽城建检测科技有限公司对中共安徽省委党校校园道路改造工程进行检测，该公司于2018年8月4日出据沥青面层钻芯厚度试验报告，结论为：省委党校校园道路改造工程，共取芯样4个，厚度符合合同要求。 一审法院认为，博伟公司与友成公司签订的《沥青砼工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力。博伟公司履行了支付工程款项的义务，友成公司亦按合同约定对涉案项目省委党校学院大厦校园道路改造工程进行了施工。因双方对涉案工程项目未约定完工和竣工验收时间，博伟公司在涉案工程完工后未进行竣工验收和决算的情况下，仅凭中共安徽省委党校委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行的检测鉴定即认定友成公司承建的项目工程不合格，并又委托其他公司对涉案项目工程进行施工，博伟公司以此为由要求友成公司赔偿损失413500元，证据不足，理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回博伟公司诉讼请求。案件受理费7504元减半收取3752元、保全费2588元，合计6340元，由博伟公司负担。 二审中，博伟公司提交了三份通知函（手机上调取），证明博伟公司除向友成公司邮寄了通知函，还向友成公司指定的合同代理人***的手机发送了通知函。友成公司质证认为，该证据不属于二审新证据，无论***是否收到，发送短信的时间最早是2018年4月10日，而涉案工程早于2017年12月就已完工撤场，应是博伟公司为诉讼而备。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，博伟公司与友成公司签订的合同第四条“工程质量及验收标准”第4项约定，“乙方（友成公司）施工结束后，甲方(博伟公司)在7个工作日内安排人员并组织相关单位对乙方工程验收”。 中共安徽省委党校委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行检测的委托日期为2017年12月18日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的《检测报告》中第二项“道路改造工程概况”载明：根据委托单位提供的相关资料，在水泥混凝土路面（老路）上加铺沥青混凝土面层，沥青混凝土面层面积3800㎡，沥青混凝土道路路面自上而下结构层次依次为AC－13C细粒式改性沥青混凝土（厚30mm）、AC－16I中粒式改性沥青混凝土（厚40mm）。该报告中还载明，鉴定单位采用钻芯法检测4处沥青混凝土路面结构层，厚度平均值（单位：mm）分别为31.9、37.1、63.2、48.7。 博伟公司于2017年12月1日向友成公司支付297825元。二审中，博伟公司称其并不知晓友成公司的撤场时间，在其付款后十几天有人打电话通知活干完了。友成公司亦称其在完工后口头通知博伟公司撤场验收。博伟公司陈述其诉请的赔偿损失413500元包括已支付款项297825元、支付第三方维修费100000元、违约金15675元。 本院认为，本案产生争议的原因系博伟公司主张友成公司所施道路工程不符合双方合同约定，导致其另行委托第三方维修施工产生损失。因博伟公司与友成公司在合同中未约定具体的完工时间，但根据博伟公司陈述以及业主方对涉案工程委托检测的时间可以看出，友成公司最迟至2017年12月18日已经完工，且已口头通知博伟公司，博伟公司对友成公司已经完工的事实应已知晓。故博伟公司应当按照双方合同约定积极组织相关单位对友成公司所施道路工程进行验收。但博伟公司并未提交证据证明其已组织验收并通知友成公司到场。业主方虽已委托对涉案工程进行检测，但通过对检测报告内容以及博伟公司与友成公司签订的合同内容进行对比可以看出，博伟公司与友成公司约定的道路面层使用的是AC-13普通沥青，平均厚度为6cm，而博伟公司与业主方约定的道路面层使用的是AC－13C细粒式改性沥青混凝土和AC－16I中粒式改性沥青混凝土，平均厚度为7cm，且检测报告采用的是抽样检测，部分平均厚度也有超出6cm。可见，该检测报告关于结构层要求以及厚度要求的检测结论系作为博伟公司是否按约履行其与业主方合同的认定标准，博伟公司仅凭该份检测报告并不足以证明友成公司所施道路工程经验收不合格。即便博伟公司根据该检测报告主张友成公司施工质量不合格，也应及时通知友成公司进行整改或修复，但博伟公司提交的证据不能证明其已通知到友成公司且友成公司在收到通知后拒绝履行维修责任。故在此情形下，博伟公司单方委托第三人维修并以此作为其向友成公司主张损失赔偿的依据，证据不足。一审法院关于此部分的认定以及关于本案举证责任的分配并无不当，本院予以确认。 综上，博伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7504元，由安徽博伟环境建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年三月十三日 书记员*** 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。