深圳市华南装饰集团股份有限公司等与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终3332号 上诉人(原审被告，反诉原告)：深圳市华南装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区彩田北路与**八路交汇处华南工贸公司办公楼三楼。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东鲁石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：**，男，1982年3月8日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：***，北京通平律师事务所律师。 原审第三人：北京永乐花园发展有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇学府路0633号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，北京永乐花园发展有限公司员工。 原审第三人：张轶明，男，1971年4月13日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 上诉人深圳市华南装饰集团股份有限公司（以下简称装饰公司）与被上诉人**、原审第三人北京永乐花园发展有限公司（以下简称永乐花园公司）、张轶明因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2022）京0112民初16680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 装饰公司上诉请求：改判原审判决第一项，扣减459950.09元，具体包括：扣减2020年8月12日罚款20000元（***于2020年8月13日交纳）；扣减10#楼工程款270202元；扣减抢工人工费169748.09元。上诉理由：1.罚款20000元完全是因为**班组未能及时完成10号楼抢工计划造成的，且**对于工期延误的事实予以认可，只是抗辩称石材不足，该抗辩不成立，20000元罚款应由**承担。2.10#楼的石材安装费合计384192元，全部应当由**承担，因为该两项安装内容属于**的承包范围。岩棉、脚手架搭拆合计272020元，也全部应由**负担，张轶明同意为**负担50%，**应负担136010元。因此，装饰公司请求确认再予扣减270202元。3.抢工人工费损失972635元，**应承担420283.09元，原审法院判决**承担250535元，装饰公司认为还应扣减169748.09元。 **坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。 永乐花园公司未提出上诉。 张轶明未提出上诉。 **在原审法院诉请：请求法院判令装饰公司给付**工程款1249725.46元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年1月1日起计算）。 装饰公司向原审法院反诉请求：**赔偿装饰公司延误工期的损失43.5万元。 原审法院经审理查明：张轶明与装饰公司系挂靠关系，**系张轶明处的项目管理人员。 2019年9月30日，装饰公司与永乐花园公司签订《永乐花园项目商品房外墙石材、线条、仿铜金属板供货及安装工程施工合同（四标段）》，约定永乐花园公司将9-23号楼、25-27号楼、32号楼（共计19栋楼）的商品房外墙石材、线条、仿铜金属板供货及安装工程发包给装饰公司；分期施工，龙骨及保温安装的工期为30日，2019年9月30日至2019年10月30日；石材安装及打胶的工期为75日，2019年10月15日至2019年12月30日；采取固定总价计价方式，合同总价款为1630万元。 2020年5月6日，**（乙方）通过**与装饰公司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）一份，约定：乙方以***的方式承包甲方永乐花园项目商品房外墙石材、线条、仿铜金属板供货及安装工程（四标段）的外墙石材、线条、仿铜金属板施工；开始工作日期2020年5月6日，结束工作日期2020年7月30日，总日历工作天数85天；本工程按工程量计算工程报酬，暂估总价款3092450元；甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为**；采用按工程量计算工程报酬方式支付工程报酬，每月按上月实际完成工程量的60%支付报酬，支付时间节点为发包人支付承包人工程款后的7天内支付（劳务分包人），余款按发包人与承办人合同付款条款执行，在发包人付款后7天内支付；全部工程完工后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行工程报酬的最终结算；工程承包人违反本合同第19条第24条的约定，不按时向劳务分包人支付工程报酬，**支付按未支付金额日万分之五计算；劳务分包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向工程承包人支付违约金5000元，劳务分包人尚应赔偿因其违约给工程承包人造成的经济损失，延误的劳务分包人工作时间不予顺延。作为附件的《劳务分包工程清单》显示，石材、铝板幕墙施工的单价为233元每平方米，面积为12700平方米；幕墙施工代购材料单价为90元每平方米，面积为12700平方米；幕墙内保温岩棉单价为15元每平方米，面积为8890平方米。该合同加盖有装饰公司公章及其法定代表人**的人名章。装饰公司对该合同中公司公章的真实性不予认可，并申请公章鉴定同时支出鉴定费12200元。鉴定结论显示合同上的公章与装饰公司备案的公章不一致。对此**表示该合同是其签字后交给**，****后再交还给**的，并提交其与**的微信聊天记录佐证。该聊天记录显示**于2020年5月27日问**“**您好，我们的合同下来了吗”**答复“我马上给你问一下，我得问一下公司，应该是下来了合同”。经质证，华南公司认可该证据的真实性，同时其认可**是项目的实际施工人身份，同时其也主张以合同内容确定双方的权利义务关系。张轶明表示其将19栋楼中的9-14号楼、15号楼分包给了**，张轶明提供石材，主体龙骨及钢材由**提供。**表示其只是负责代买材料。 2020年5月，**带人进场施工。2021年12月14日，**与**（张轶明处的技术人员）签订了《**班组施工面积确认单》（以下简称《确认单》），《确认单》显示石材面积为8448.37平方米、保温面积为4547.73平方米，其中10号楼的石材面积为2026.51平方米、保温面积为1102.71平方米。 关于**进场时间，**表示为2020年5月9日，张轶明表示认可，但装饰公司称为2020年5月23日；关于**完工时间，**称2020年12月底退场的，2021年3月份又维修了，张轶明称应该以人员的出入场记录为准。 关于应付款情况，**主张按照《确认单》确定的面积及合同记载的单价计算合同内的工程款；对此装饰公司表示按照收支两条线的方式看是可以的，因为**承包的10号楼被切割出去一部分等部分应予以扣减。经核对，合同内的应付款为：2797039.46元。 关于已付款，**称已付款为1587314元，装饰公司称已付款为1604939元，二者相差17625元，体现在装饰公司在2021年11月12日向第三方（帮**施工的人员）付款14625元，装饰公司在2021年1月15日向案外人付款3000元。对此**表示，其完全不知情，此前装饰公司也未提及上述款项，3000元是案外人单独给装饰公司卸货的工钱，与本案无关。经法庭释明，装饰公司未提供证据证明上述两笔款项的支付经过了**的同意。综合上述付款金额、付款对象等综合情况，法院认定装饰公司的已付款为1587314元。 关于扣减项，装饰公司提出四个扣减项目，1.因工期滞后被罚款2万元；2.**应承担的垃圾清运费12984元；3.10号楼被切割给第三方的费用中50万元由**承担；4.工期滞后产生的抢工费用420283元。 就第一个扣减项，装饰公司提交了2020年8月5日的会议纪要（内容包括“施工石材按照每2天发货3车”、“深圳华南若再次突破8月5日签字版抢工计划，自愿承担2万元每天的违约金”该文件有张轶明签字，并无**签字）、2020年8月12日的工作联系单、2020年8月13日张轶明的付款记录用于佐证因“8月12日前**分包的10号楼未完成岩棉安装导致被永乐花园罚款2万元”，永乐花园公司对此表示认可。就此**表示没有按时完成是因为装饰公司、张轶明提供的材料没有到位；张轶明表示确实是由其提供材料，但是材料到了，是因为**的人员不足导致未及时完成。经法庭释明，装饰公司及张轶明均未提供此前向**催要罚款的证据材料。鉴于上述罚款系张轶明此前签字承诺的，其亦未提交证据证明材料已及时到位且未提供此前向**催要罚款的证据材料，因此对于该项扣减法院不予采信。 就第二个扣减项，装饰公司提交了2020年10月5日的工作联系单以及其与永乐花园公司的结算协议，用于证明因12、14、16号楼内及楼周边垃圾清理外运扣款16879.69元，比其抗辩的12984元还要多，永乐花园公司对此予以确认。对此**表示12、14、16号是其承包范围，但是每次其都清理垃圾了；就此装饰公司表示如果垃圾已清理，永乐花园公司扣减该费用其是不会认可的。鉴于12、14、16号属于**的承包范围，永乐花园公司确实对装饰公司进行了该项扣减，因此法院对装饰公司该项扣减予以采信。 就第三个扣减项，装饰公司提交了《工程变更/洽商/签证完工确认单》、工作联系单、完工确认单等，用于证明因为工期问题**负责的10号楼未完成部分于2020年10月12日被永乐花园公司切割给第三方施工，一共产生费用71万元，现其主张其中的50万元由**承担。永乐花园公司表示10号楼被切割的工程后来双方核算为70万元属实，但哪些属于**负责的部分其不清楚。综合上述证据可以认定10号楼未完成部分确实被永乐花园切割给第三方完成，且被切割部分的工程款为70万元，但就被切割的原因是因为**的人员不足还是装饰公司应负责的石材未到位双方各执一词，且就70万元中哪些费用应由**承担双方亦有争议。经查看永乐花园公司提交的10号楼完工确认单，可以确认被切割的10号楼未完成部分包括：石材面积（不***）415.85平方米，单价为394.64元每平方米；石材面积（***）398.55平方米，单价为549.08元每平方米；岩棉（安装+供货）340.54平方米，单价为132.64元每平方米；脚手架搭拆1955.63平方米，单价116元每平方米；石材补料343.63平方米，价值55958.48元，以上共计712172.68元，谈判后按71万元计算。现装饰公司认可上述价格过高，因为属于抢工期，带有一定的惩罚性质，现其主张全部的石材安装费、50%的岩棉（安装+供货）、50%的脚手架拆搭应由**负责，小计502202元，抹零为按50万元计算。**主张其于2020年9月20日向装饰公司提交的“永乐花园项目进度产值”（装饰公司将材料作为证据提交给了法庭）显示10号楼的岩棉安装已经完成、龙骨+石材安装的比例为75%，加上其此后还在干活，因此被切割的只是一小部分。装饰公司则表示表格仅仅是为了配合工程量的预估，不是实际测量。永乐花园庭后向法庭提交书面材料，表示其公司与装饰公司签订合同时的合同清单显示，10号楼的保温面积为1965.81平方米、石材面积为2045.39平方米。综合上述情况，法院认为装饰公司与永乐花园签订的《工程变更/洽商/签证完工确认单》真实有效，由法院依据石材缺料情况（石材补料343.63平方米，占全部剩余石材面积814.4平方米的42.19%）、合同约定单价与此次价格的差额等综合情况，酌情认定**负担其中的25万元，剩余部分由装饰公司自行承担。 就第四个扣减项，装饰公司称因为赶工期，临时招录人员进场施工，其中**在2020年9月21日签字认可8月31日至9月20日其班组使用抢工人员大工247.5个、小工45.5个，此后**还有使用抢工人员的情况，但**拒绝签字，现其主张8月31日至10月25日，**班组使用抢工人员大工583.5个（表内统计为479.5个、剩余为加班情况，**签字认可的统计表中也有加班情况）、小工74.5个，其中大工按照540元每天计算、小工按照230元每天计算，此外还加上加餐补助费3120元，需要分摊差额（972635-五人合价之和）19375元的43.81%即84938.09元，**应承担的损失是420283.09元，去零取整为420283元。就此**表示最开始说的是大工400元每天、小工230元每天，9月21日签字之后抢工人员没干几天就撤离了，不给签字的原因是其给装饰公司也帮工了，但是装饰公司也不给他签字。经法院核实，装饰公司所做的抢工人员统计表8月31日至9月20日期间的内容与**签字认可的一致，10月15日之后因10号楼被切割给第三方，用工基本为零，据此法院对其真实性予以采信。关于用工单价，因双方并未书面约定，在此情况下装饰公司应对其主张承担举证责任，但其现有证据难以佐证其主张，因此法院按照**认可的证明大工400元每天、小工230元每天的标准予以计算；对于装饰公司主张的其他分摊差额等费用，依据不足，法院不予采信。据此，**应负担的人工费为400*583.5元+230*74.5元，合计250535元。 关于装饰公司反诉的延误工期的赔偿，现其主张按照每日5000元的标准计算87日（合同约定2020年7月30日届满至2020年10月25日实际完工），主张43.5万元。就此**不予认可，其称出现部分延误的主要原因在于装饰公司的石材未及时到位、石材质量不好以及装饰公司延期付款，并提供多项聊天记录佐证。经询问，装饰公司认可因延误工期所致的损失具体包括延误工期被罚款、产生抢工费用以及10号楼被切割产生的损失。 原审法院判决认定：依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第1条第2款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，**作为劳务作业承包人，未取得相应的劳务分包企业资质，因此其与装饰公司之间的劳务分包合同关系因违反法律法规的强制性规定而无效。 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，双方应对装饰公司应付**的款项无异议，法院予以确认。关于**主张的逾期付款利息，有事实及法律依据，法院予以支持。关于装饰公司主张的四项扣减，前文已有论述，在此不再赘述。 关于装饰公司的反诉主张的违约金，因双方事实上的合同关系无效，且法院已对延误工期所致的损失进行了处理，因此法院对装饰公司的反诉不予支持。 关于装饰公司主张的鉴定费用，综合双方合同签订过程以及法院查明的其他事实，装饰公司向**主张该项费用，依据不足，法院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、扣除垃圾清运费、抢工费用及10号楼被切割产生的费用后，深圳市华南装饰集团股份有限公司再给付**剩余工程款696206.46元及逾期付款利息（以696206.46元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年1月1日起计算至实际给付之日），于本判决生效之日起七日内执行清；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回深圳市华南装饰集团股份有限公司的反诉请求。 本院经审理查明：二审诉讼中，当事人均未提交新证据，且原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为：装饰公司提出上诉，主要是认为原审法院应该扣减的几项费用未予扣减。 对于装饰公司提出的20000元罚金的问题。从该扣款的会议纪要来看，是因装饰公司的工程施工进度滞后而处罚，该会议纪要**并未参加，之后**也未同意承担该罚款，并且在诉讼中，装饰公司也未能提供证据证明是因**的原因导致被处罚，现有证据不足以认定该处罚应由**承担，故装饰公司要求扣除相应款项，本院不予支持。 对于10号楼的抢工费用等问题。装饰公司将涉案的劳务分包给不具备相应资质的**，在**不具备相应资质的情况下，**的施工能力可能达不到工程施工的要求，造成工程进度滞后，装饰公司也具有一定的责任，并且还涉及石材供应是否及时等问题，不能将工程滞后而抢工造成的损失全部由**承担，装饰公司也应当承担一定的损失，因此，原审法院酌情确定**应承担的损失，并无不当。 综上所述，装饰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8199元，由深圳市华南装饰集团股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　向　玗 二〇二三年六月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***