**、余兵合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终24号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1971年5月16日出生，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：高义，四川天责律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒石美，四川天责律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：余兵，男，汉族，1975年6月6日出生，住四川省蒲江县。

被上诉人（原审原告）：四川创科实业有限公司，住所地：四川省绵阳市安州区花荄镇恒源大道中段，统一社会信用代码：9151072420560043XY。

法定代表人：蒋际富，董事长。

委托诉讼代理人：周华明，四川平戈律师事务所律师。

原审被告：杨皓明，男，汉族，1968年9月12日出生，住四川省雅安市雨城区。

上诉人**、余兵因与被上诉人四川创科实业有限公司（以下简称创科公司）、原审被告杨皓明合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2020）川0724民初1330号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**、余兵共同上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原判认定创科公司代偿的804848元应由三被告共同支付脱离案件事实和法律规定，主要表现在：首先，四川创科实业有限公司雅安分公司（以下简称创科公司雅安分公司）的设立与二上诉人无关，涉案《合作协议》是原审被告于2015年11月5日与被上诉人所签订，雅安分公司设立于2016年4月14日，是原审被告根据该《合作协议》在被上诉人资质范围内以被上诉人名义对外承接电建工程经营活动期间在被上诉人的授权范围内为之；其次，二上诉人于2017年7月3日与原审被告签订的《合伙协议》是建立在与创科公司雅安分公司存在劳动关系的基础上，是原审被告依据与被上诉人的合伙协议承揽在自治范围内的电建工程事务与二上诉人的合伙，其效力及其履行所产生的法律后果与被上诉人及创科公司雅安分公司无关；再次，无证据证实被上诉人代为承担了804848元，且该债务是创科公司雅安分公司对外所负债务，被上诉人是基于法律规定而承担。2.涉案《合作协议》、《协议书》无效，被上诉人只能向原审被告主张权利，无任何证据证实双方因此取得对方财产或己方遭受损失。3.二上诉人为创科公司雅安分公司职工，其职务行为产生的法律后果由分公司承担。本案诉讼不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应驳回被上诉人的起诉。4.一审程序违法，遗漏了必要共同诉讼人创科公司雅安分公司，且一审审理的法律关系认定是追偿权纠纷，但案由为合同纠纷。

创科公司辩称，1.案涉《合作协议》、《协议书》显示的合同相对方为创科公司与杨皓明、**、余兵，双方之间是因合作协议而产生的权利义务承担的问题，故本案为合同纠纷，并无不当。2.杨皓明、**、余兵为案涉事务合伙人，应当对合伙事务产生的债务向创科公司承担连带责任。首先，根据**陈述，其与杨皓明在2015年就形成事实上的合伙关系，资金26万元由他一人出资，且《欠款确认书》、《民工工资欠款明细表》、众远电器《还款计划》等文件中，**、余兵、杨皓明三人均作为合伙人身份进行了签字，所以合伙关系早在2015年就已形成，至今尚未终止。其次，相关协议及创科公司雅安分公司的章程中，均能证明**、余兵、杨皓明为合伙关系，根据合伙的相关规定，新入伙的普通合伙人，要对入伙前的债务承担无限连带责任。同时，《协议书》前言和第二条对责任承担也进行了明确的约定。创科公司雅安分公司经营中所产生的一切盈亏和法律责任由**、余兵、杨皓明三人承担。3.《合作协议》实质是内部项目管理和经营的协议，不属于挂靠协议，应当合法有效，本案上诉人及原审被告经营分公司的行为与挂靠存在本质区别，一审认定挂靠关系存在法律适用错误，《协议书》是对上诉人及原审被告在营运雅安分公司过程中出现的问题，而另行针对责任和解决方法而达成的独立协议，与《合作协议》内容和性质不相同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。4.创科公司雅安分公司经营中相关账目清楚，双方无异议，目前没有任何已收到的款项未向**、余兵、杨皓明支付或结算，仅存在大量债务未处理。该事实并不影响创科公司按《协议书》的约定主张权利。5.本案解决的是上诉人在对创科公司雅安分公司经营管理中的责任和风险承担问题，而非解决总公司与分公司之间的问题，故属于法院受案范围。

杨皓明未作答辩。

创科公司向一审法院起诉请求：依法判令**、余兵、杨皓明立即连带向创科公司支付因创科公司雅安分公司经营过程中产生的现已明确的债务120万元；管理费519973元；垫付的社保费用36139元；违约金6万元；因本案产生的律师费用150000元；本案诉讼费用、保全费、担保费由**、余兵、杨皓明承担。

一审法院查明：2015年11月5日，杨皓明与创科公司签订川创建（2015）004号《合作协议》，约定：甲方（创科公司）乙方（杨皓明）在甲方资质范围内以甲方名义对外承接电建工程。2017年7月3日，**、余兵、杨皓明签订《合伙协议书》，约定三人合伙经营承揽电建工程，并约定了其他事项。2017年10月11日，**、余兵、杨皓明与创科公司签订《协议书》，明确了川创建（2015）004号《合作协议》的内容对**三人均有约束力。签订协议后，**、余兵、杨皓明根据创科公司的资料和手续成立了创科公司雅安分公司并开始经营。在经营期间，三被告以创科公司名义或以创科公司雅安分公司名义承接了部分工程，创科公司代三被告对外承担了804848元债务，其中：2020年3月3日付79958元，2020年7月13日付724890元。

上述事实，有创科公司营业执照、被告身份信息、合作协议、合伙协议、分公司章程、协议书、管理费汇总表、微信聊天记录、雅安分公司经营项目明细表、合同、收条、扣款单等证据证实。

一审法院认为，创科公司与杨皓明签订的《合作协议》，以及创科公司与杨皓明、**、余兵签订的《协议书》，其实质是借用资质的挂靠经营协议，该《合作协议》和《协议书》违反法律规定，属无效协议。创科公司的诉讼请求部分符合法律规定，其中：1.主张的管理费、违约金的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持；2.主张**、余兵、杨皓明连带向创科公司支付垫付的社保费不是民事案件的受案范围；3.主张的**、余兵、杨皓明向创科公司支付因本案产生的律师费，因该费用并未实际产生，一审法院不予支持；4.主张的要求**、余兵、杨皓明向创科公司支付已明确的债务120万元的诉讼请求，经过审理，能够认定的创科公司已代偿的金额为804848元，该804848元应由三被告支付给创科公司。综上，创科公司的诉讼请求符合法律规定的部分，一审法院予以支持。遂判决：一、限杨皓明、**、余兵在判决生效后三十日内向创科公司支付代偿款人民币804848元；二、驳回创科公司的其他诉讼请求。案件受理费11247.50元，创科公司负担6656.50元，杨皓明、**、余兵负担4591元。保全费5000元由杨皓明、**、余兵负担。

二审中，本院组织了双方当事人对证据进行了交换和质证。**提交了创科公司雅安分公司的工商登记信息，拟证明该公司于2016年4月14日成立，至今仍处存续状态，负责人为杨皓明；创科公司财务表及进项表1份，拟证明截至今日，创科公司向创科公司雅安分公司收取了管理费153000元，利息80000元，以及被上诉人创科公司代收工程款后尚未支付分公司的余款360592元。被上诉人创科公司质证意见为，对工商登记信息没有异议，对第二份财务表及进项表三性均有异议，表内内容与本案没有关系，不能达到其证明目的。上诉人余兵质证意见为，认可财务数据及上诉人所述事实。被上诉人创科公司提交了雅安市雨城区人民法院判决，拟证明上诉人及杨皓明经营的创科公司雅安分公司因欠外债被起诉至法院，并已作出生效判决；秦晓俊等人起诉状及代付款协议1份，拟证明上诉人和杨皓明经营分公司期间所产生的债务和人工工资情况。上诉人**质证意见为，对判决的真实性没有异议，但是否生效没有证据证实。从判决书内容来看，权利方主张的事实是2019年3月28日履行的供货合同所形成的欠款关系，**并未参与该合同的签订与履行，因此该笔欠款与**无关。对自然人起诉被上诉人及雅安分公司的事实，与本案没有关联性，不能达到其证明目的。付款协议及民事起诉状，民工工资无异议，但是我们当时核对工资时只写了工人工资，他们后面添加了“以上为所欠工人工资（全部）”。秦晓俊7万余元款项是2015年的合同，与上诉人**无关。五冶公司尚有余款应向创科公司雅安分公司支付，且创科公司与分公司之间尚未办理清算。本院经质证后认为，当事人双方所提交的证据，将结合一审证据予以综合认定。一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案因协议双方履行问题发生纠纷，系合同纠纷，并未遗漏当事人，二审争议焦点为案涉《合作协议》、《协议书》效力认定及**、余兵应否向创科公司承担支付代偿款责任的问题。首先，因本案法律事实发生于2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，本案适用《中华人民共和国合同法》的相关条款。其次，本案中，创科公司与杨皓明以及与**、余兵所签的《合作协议》及《协议书》名为合作，实为借用创科公司资质，在自治范围内对外承揽电建工程的挂靠关系，案涉协议无效。再次，案涉《合作协议》、《协议书》无效，但双方对责任承担系真实意思表示，应予尊重。按照《协议书》第二条“创科公司雅安分公司在经营活动中所产生的一切盈亏和法律责任由乙方承担......，乙方全体人员愿承担川创建（2015）004号《合作协议》中乙方的义务和责任。”的约定，以及协议双方基于诚实信用原则，不因协议无效而获益的要求。**、余兵、杨皓明应当就创科公司雅安分公司经营期间产生的债务向创科公司共同承担给付责任。清算与否并不影响责任承担，应由合伙人内部处理。本案中，创科公司代创科公司雅安分公司偿还款项已有证据证实，上诉人**、余兵主张创科公司收取了管理费，并有剩余工程款未还的问题，鉴于本案双方存在债权债务相互交织，且创科公司面临多起因创科公司雅安分公司对外所欠债务引发的诉讼，上诉人**、余兵与原审被告杨皓明对此问题可另行途径解决后予以品迭即可。

综上，**、余兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11，848元，由上诉人**、余兵负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　维

审判员　欧泳如

审判员　刘云锋

二〇二一年六月十五日

书记员　龚泾羽