四川鸿远图建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川04民终501号

上诉人（原审被告）：四川鸿远图建筑工程有限公司，住所地：四川省攀枝花市仁和区总发乡立新村中村组，主要经营场所：四川省攀枝花市仁和区和谐御林4单元14楼4号，统一社会信用代码：91510400MA62111202。

法定代表人：王中强，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘伟英，攀枝花市东区倮果法律服务所法律服务工作者，执业证号：××。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月22日出生，汉族，户籍地：四川省乐山市五通桥区，现住四川省攀枝花市仁和区。

委托诉讼代理人：伍晓珊，四川川成律师事务所律师，执业证号：××。

上诉人四川鸿远图建筑工程有限公司（以下简称鸿远图公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2021）川0403民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿远图公司的委托诉讼代理人潘伟英、被上诉人***及其委托诉讼代理人伍晓珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿远图公司上诉请求:撤销一审判决，改判鸿远图公司与***签订的《承包合同（外架班）》有效；由***承担本案一二审诉讼费。事实和理由：1.***与鸿远图公司签订的《承包合同（外架班）》是内部承包协议，鸿远图公司自成立以来搭建脚手架的工程项目均是承包给***，***代表鸿远图公司招录工人,班组人员经培训后与鸿远图公司签订劳动合同，成为公司工人。鸿远图公司一直按此用工制度组织施工，一审判决合同无效与事实不符。2.***与鸿远图公司签订的是内部承包协议，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条判决合同无效错误。

***辩称,鸿远图公司陈述的不是事实，***与鸿远图公司是第一次合作，一审判决适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求解除双方2020年5月13日签订的《承包合同（外架班）》；2.判令鸿远图公司立即退还工程履约保证金100000元；3.判令鸿远图公司支付资金占用期间利息损失100000元×6%÷12月×8个月=4000元(以100000元为基数，按资金占用期间年利率6%支付利息，自2020年5月13日起至2021年1月13日止，共计8个月)；4.判令鸿远图公司赔偿***组织工人产生的各项损失19390元(工人往返交通费、误工费、生活费14200元、加上劳保用品及工具5190元),以上共计123390元；5.诉讼费由鸿远图公司承担。

一审法院认定事实：2020年5月13日鸿远图公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订了《承包合同（外架班）》，合同约定：承包合同名称：良泓·西郡高层住宅小区的项目7#楼、8#楼、地下车库项目的木工搭拆脚手架支拆模工程。承包工程地点：凉风坳隧道西口，格萨拉大道和弄弄坪西路交叉路口处。承包工程内容：施工现场凡是涉及外架、防护架搭设拆除均属于乙方承包范围（乙方承包工程内容包括但不限于以下内容：正面、背面和两个侧面、阳台露台飘窗为满足装饰或抹灰要求而搭设的三排架四排架、屋面满足装饰要求的外架），施工现场凡是涉及安全防护架搭设拆除均属于乙方承办范围，无论主体工程是采用爬架或整体外架悬挑架施工，根据工程的需要不管搭拆几次费用均包含在内不准调整等。工程承包形式为包工不包料。承包单价：7号楼5层以上，8号楼9层以上承包单价26元/平方米，蓝图上标注该楼层建筑面积计算。7号楼1层至5层，8号楼1层至9层及地下车库发生搭拆脚手架及安全防护搭拆按实际发生费用签证计算。履约保证金：本工程因工作量大，为保证工程质量、安全、工期及安全文明施工乙方自愿向甲方交工程履约保证金10万元，待最后栋竣工验收合格后45日内退还乙方保证金。2020年5月15日***通过手机银行转账给鸿远图公司的公司账户10万元。2020年5月15日鸿远图公司出具《收款收据》载明：“户名：四川鸿远图建筑工程有限公司，今收到***交来‘良泓·西郡’项目工程质量保证金（外架班），***账户转来，金额100000元，合计金额壹拾万元，收款人：石文梅……”《收款收据》上加盖了鸿远图公司的财务专用章。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案***、鸿远图公司于2020年5月13日签订合同，***向鸿远图公司缴纳了保证金，***起诉要求鸿远图公司退还保证金，但鸿远图公司至今未退还的行为持续到民法典施行后，故本案适用《中华人民共和国民法典》的有关规定。合同的解除是以合同有效为前提，2020年5月13日鸿远图公司（甲方）与***（乙方）签订的《承包合同（外架班）》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，结合中华人民共和国住房、城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列”，庭审中***陈述没有相应的劳务资质，是个人与鸿远图公司签订的合同，故一审法院认定2020年5月13日***、鸿远图公司签订的《承包合同（外架班）》无效，无效合同自始没有法律约束力，故***提出请求解除双方签订的《承包合同（外架班）》的诉讼请求，一审法院不予支持。***提出的判令鸿远图公司立即退还工程履约保证金100000元、鸿远图公司支付资金占用期间利息损失4000元(以100000元为基数，按资金占用期间年利率6%支付利息，自2020年5月13日起至2021年1月13日止，共计8个月)的诉讼请求，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，鸿远图公司应当返还***缴纳的保证金100000元，***无资质签订合同，鸿远图公司与无资质的***签订合同，***、鸿远图公司双方都有过错，应当各自承担相应的责任，鸿远图公司也未即时退还***缴纳的款项，故一审法院予以支持从2021年2月5日起至鸿远图公司退还清***所缴纳的保证金本金之日止的利息（利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）。***提出的判令鸿远图公司赔偿***组织工人产生的各项损失19390元(工人往返交通费、误工费、生活费14200元加劳保用品及工具5190元)的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，因案涉合同未规定开工时间，***也未提交证据证明案涉合同的开工时间，结合***陈述2020年5月还有其他工程，***提交的证据不能证明其主张的费用是履行案涉合同所必须产生的合理费用，故一审法院不予支持。鸿远图公司提出合同有效、继续履行合同等辩解意见，因案涉合同无效，故一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、四川鸿远图建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内退还***缴纳的保证金100000元并支付从2021年2月5日起至保证金本金还清之日止的利息（利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费1384元，由***负担262.4元，四川鸿远图建筑工程有限公司负担1121.6元。

二审时，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，鸿远图公司向本院提交《承包合同（外架班）》《承包合同（泥工班）》《承包合同（防水班）》《承包合同（保温班）》两份、《承包合同（钢筋班）》《承包合同（木工班）》《承包合同（水电班）》，拟证明鸿远图公司与所有班主签订的均是内部承包合同。***质证认为，认可《承包合同（外架班）》的真实性，但合同未表明是内部承包，不认可证明目的，其余合同与本案无关，三性均不予认可。

本院认为，鸿远图公司二审提交的《承包合同（外架班）》与***一审提交的《承包合同（外架班）》一致，本院依法予以采信。其余合同不能证明本案的基本事实，与本案没有关联性，本院依法不予采信。

二审中，***未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，内部承包合同的发包人为建筑企业，承包人为建筑企业下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理与被管理的关系。本案中，***与鸿远图公司签订《承包合同（外架班）》时，***不是鸿远图公司的职工，与鸿远图公司之间没有劳动合同关系，两者之间不存在管理与被管理的关系，鸿远图公司主张其与***签订的《承包合同（外架班）》是内部承包合同与查明事实不符。鸿远图公司认为按照行业惯例，***招录工人后与其签订劳动合同，双方之间签订的承包合同是内部承包协议于法无据，本院不予支持。鸿远图公司将工程违法分包给没有施工资质的***，一审判决认定双方签订的《承包合同（外架班）》无效正确。

综上所述，鸿远图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由四川鸿远图建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王金涛

审 判 员　董　敏

审 判 员　蔡林玲

二〇二一年五月十日

法官助理　苏祥伟

书 记 员　李洋明