四川绿城建设工程有限公司、资阳首嘉商贸有限公司民事一审民事判决书

四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川2002民初3235号 原告：四川绿城建设工程有限公司，住所地四川省资阳市雁江区莲花路50号城北市场9栋，统一社会信用代码91512000076102636E。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系四川绿城建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：**万，四川治坛律师事务所律师。 被告：资阳首嘉商贸有限公司，住所地四川省资阳市雁江区沱江新城怡景花园***1（F）1-26号，统一社会信用代码91512002314476458C。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川壮思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川壮思律师事务所律师。 原告四川绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）与被告资阳首嘉商贸有限公司（以下简称首嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告绿城公司的委托诉讼代理人***、**万与被告首嘉公司的委托诉讼代理人**、**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告绿城公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即支付原告工程欠款暂计4000000元（以实际司法鉴定结果为准）；2.判令被告支付违约金1650000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年3月22日，原告和被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告负责承建被告投资的位于雁江区的首***。原告负责垫支600万元并负责所有材料及人工等费用，被告按合同约定的进度付款。合同工期14个月，并约定工程施工有关的详细内容。协议签订后，原告组织人员和经费依约入场并按被告设计图纸和要求施工承建。但在开工入场后，因工程所在地在九曲河边，地基勘测不准确，导致不能施工设计图纸施工。后经被告组织地勘等部门和专家论证，于2017年10月27日形成新的设计变更方案。原、被告双方于2017年11月7日根据方案签订了新增施工部分的《旋挖钻**注桩施工合同》。在该合同完成验收后（2018年3月16日），原告才可以正式进行原定《建设工程施工合同》的正式施工。因被告勘测和设计原因导致工期延误仅11个月，并因设计变更导致增加工程量，期间钢材、混凝土的建材大幅上涨，导致原告施工成本成倍增加，原告在工程竣工验收后多次就结算问题致函被告，被告均以包干总价为由予以否认。现原告已经将全套工程资料交付给被告，被告依法办理了产权登记手续并将工程成果用于经营使用。综上，原告认为，虽然双方合同约定的为包干总价，但因甲方（被告）原因导致工期延误，从而导致设计变更和工程量增加，也导致因建材大幅上涨的建设成本增加。被告应该在结算中承担相应责任，符合民事交易的公平原则。经多次协商未果，原告被迫起诉至贵院，***裁判。 被告首嘉公司辩称，1.原告主张案涉工程2018年3月16日才正式施工，因被告原因致工期延误11个月不是事实。案涉工程计划2017年4月18日开工，但是原告延迟至2017年5月22日才完成施工组织的设计，到2017年6月25日，才向被告提出做好开工前准备工作的申请，被告委托的监理公司接到开工报告后立即于2017年6月26日签发了开工令。工地开工后，原告实施了土石方工程、在人工开挖过程中，因工地实际情况，于2017年11月7日，增加了护壁桩及支护，双方签订合同约定工期为20天，但原告从2017年11月8日到2018年1月20日，经过73了天才完成旋挖，直到2018年春节后还在整改，超过合同工期53天以上。故原告主张被告原因造成工期延误11个月，不是事实。2018年3月16日前，因设计变更导致的工期顺延，只有护壁桩及支护工程的合同工期20天和2018年2月25日到2018年3月16日期间筏板基础的工期19天，累计不到2个月。建设施工合同中，因设计变更导致的工期顺延是属于正常变更，不能归责于被告，况且原、被告双方已在施工合同中约定了可能会增加护壁桩及支护。故原告将设计变更视为被告的违约行为，并要求被告承担违约责任，于法无据，不应支持。本案中，工期延误的事实确实存在，即便按照原告起诉状认可的2017年3月16日施工，2019年10月18日竣工验收，工期也达到了22个月之多，比约定14个月多出8个月之多，除原告自身施工组织不力外，原告施工不符合要求的返工、整改就高达几十次，为了约束原告延误工期，双方签订补充协议时特别约定施工方延误工期，**一天1万元的违约金，因此被告对原告施工组织不力及返工、整改的原因导致工期延误给被告造成的损失，被告保留另行主张的权利。2.原告提出工期索赔不符合双方的约定，双方已在合同中明确约定，如发生工期延误，原告应在28天内提出索赔，逾期未提出的，丧失权利。合同履行中，原告从未提出工期延误造成其损失，早已超过合同约定的索赔期限，故即便存在工期延误，原告工期索赔的请求也不应支持。3.建筑材料价格上涨的风险应由原告承担。建设施工合同履行中，钢材、商砼等大宗材料价格波动大，是建筑行业的特点，所以建设工程施工合同通常有固定总价、定额计价，成本加酬金等不同的价格形式。本案中双方在合同中明确约定总价包干，故被告只应对钢材的价格变动承担风险，对商砼价格变动的风险应由原告自行承担，原告主张被告承担不符合约定。4.双方已办理结算，无鉴定之必要。双方合同约定为总价包干，对于增加的旋挖、筏板基础等工程款，被告本身就是按照涨价后的商砼价格与原告订立合同，增加和减少的工程，双方也已在2020年5月14日办理了工程结算，工程款金额只需要简单的加减法即可得出结果，原告要求进行鉴定已无必要。5.根据结算被告应付的工程款总额为28,528,314元，二被告已支付工程款总额达29,415,260.06元，截至目前，被告不仅不欠工程款，还多付了工程款88.69万元，原告应予以退还。综上，原告的请求无事实和法律依据，应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对原告绿城公司所举证据原告绿城公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、被告首嘉公司企业公示信息复印件、建设工程施工合同复印件、《建设工程施工许可证》及附件复印件、《旋挖钻**注桩施工合同》复印件、《首***建设工程补充协议》复印件、《竣工验收报告》及记录复印件、《材料涨价情况说明》复印件、《商砼涨价情况说明》复印件、《结算函》复印件及被告首嘉公司所举证据《建设工程施工合同》复印件、开工令复印件、竣工报告复印件、《首***施工组织设计》复印件、《开工报告》复印件、《旋挖钻**桩施工合同》复印件、《施工监理日志》复印件、《建设工程补充协议》复印件、《首***建设工程竣工结算清单》复印件、《首***有限公司工程土石方挖运费用计算补充协议》复印件，经对方当事人质证，对其真实性、合法性均无异议，本院认为，上述证据，具有真实性、来源合法，且与本案有关，本院予以采信。 对原告绿城公司所举证据图纸会审记录复印件、危险性较大部分分项工程安全专项施工方案《专家论证审查表》论证会议现场照片复印件、专家论证意见补充复印件、地基验槽记录复印件、初验收会议记录复印件、验收整改回复复印件、建设工程规划核实合格证复印件、用地合格通知书复印件、商品砼销售合同复印件、支付记录复印件、决算情况复印件、四川省材料价格上报及发布系统网页截图复印件、施工日志复印件、施工监理日志复印件，经被告首嘉公司质证，均不认可其真实性，经审查，本院认为，上述证据中，图纸会审记录复印件、危险性较大部分分项工程安全专项施工方案《专家论证审查表》论证会议现场照片复印件、专家论证意见补充复印件、地基验槽记录复印件、初验收会议记录复印件、验收整改回复复印件、建设工程规划核实合格证复印件、用地合格通知书复印件、施工日志复印件、施工监理日志复印件，均系复印件，且无原件与之核对，无法核实其真实性，故本院不予采信；对于商品砼销售合同复印件、支付记录复印件、决算情况复印件，均系原告与案外人之间的买卖结算行为，无法核实其真实性，故本院不予采信。对于原告所举的四川省材料价格上报及发布系统网页截图复印件，无原始的电子数据与之核对，无法核实其真实性，故本院不予采信。 对于原告所举的施工图、竣工图（均刻录于光盘中），经被告首嘉公司质证，认为，对光盘中名为“首嘉施工图2021.6.21”的文件夹中的文件的真实性不予认可，首先该部分证据系电子数据，应当提供电子数据的原始载体进行核实以确认其真实性，其次通过查看资料发现该部分资料的修改日期在2021年6月1日、2018年4月8日，说明原告提交的施工图电子版已经经过修改；对光盘中名“首嘉商贸竣工资料2021.6.21”文件夹中序号为1-16的文件夹资料的真实性无异议，对序号为17名为“首***深基坑支护竣工图”的真实性不予认可，首先该部分证据系电子数据，应当提供电子数据的原始载体进行核实以确认其真实性，其次通过查看资料发现该部分资料的修改日期在2021年6月1日、2018年4月8日，同时对该部分证据的关联性和证明目的不予认可。本院认为，上述证据属于电子证据，原告未提供原始载体进行核对，且进行过修改，故本院不予采信。 对于被告所举证据中《建设工程施工合同》复印件（备案），经原告质证不认可其真实性，后原告向本院申请调查令到资阳市住房和城乡建设局对案涉工程备案合同进行调取，后原告并未向本院提交调取的备案合同，并口头告知本院认可该证据的真实性，故本院认可该证据的真实性，对该证据本院予以采信。 对于被告所举的支付凭证复印件，经原告绿城公司质证，对其中对公转账部分7,365,246.36元予以认可，对另59笔转款（**）经原告质证，对其中的2017年10月17日的3000元、2019年6月29日的10,000元、2019年8月5日5320元、2019年8月8日8280元、2019年8月17日的15,000元、2019年9月25日100,000元、2019年9月30日50,000元、2019年12月27日464,000元不予认可，认为上述款项（另59笔中8笔）均没有原告方工作人员的确认，不认可系被告向原告支付的工程款，其余的款项予以认可，本院认为，原告不认可的款项的收取方既不是原告，也不是原告指定的人员，不能认定为是被告向原告支付的工程款，故本院对该部分款项不予认可，对其他转账记录，本院予以采信。 根据原告的陈述、被告的答辩及本院认定的证据，审理查明案件事实如下：2017年3月22日，原告绿城公司（乙方）作为承包人与被告首嘉公司（甲方）作为发包人，签订《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：首***，工程地点：雁江区和平路南段380号（九曲河景观段），工程面积：首***工程地面建筑10976.85平方米，地下建筑3645.92平方米，合计建筑面积14622.77平方米。付款及结算：甲方承诺按工程进度拨付工程款。即①地下室结构顶板完成浇筑后5日内交付工程进度款400万元；②框架主体封顶后5日内交付工程进度款800万元③外墙干挂石材幕墙完成后5日内支付该项工程费用的80%；附属工程完成后5日内支付附属工程费用的80%(附属工程中的数目、草坪、花草包成活)；工程竣工验收后1个月内支付至最终结算金额的97%，剩余3%作为质量保证金，两年质保期满后全额无息退还。合同标的的工程内容：①甲方交付给乙方首***建筑工程全套设计图和全套施工图的全部内容；②设计施工图所包含的工程量清单的全部内容；③双方合同及合同附件约定的其他工作内容；④以及为了保证首***项目通过终验合格，甲方工程项目内容还包括设计施工图可能未标明的其他施工要求及工程内容。⑤图纸中未标注的内容由双方现场协商确认后，议价结算。 承包方式：本工程实行项目工程总承包方式，双方同意将干挂部分在实施该分项工程前3个月签订补充协议，电梯由甲方自行采购并由专业施工队伍安装，设计土建施工部分由乙方负责。合同工期：计划开工日期2017年4月18日，在2017年8月18日前，地下室结构顶板完成，主体工程完工时间2018年3月18日前，完工达到验收标准为2018年6月18日前。总工期要求：14个月，自合同约定的开工时间起算（不可抗拒因素除外）。合同价格形式，本工程合同采用工程总价合同（包干价）的形式，乙方垫资及甲方付款程序已另有条款说明。签约合同总价：合同金额：2268万元人民币，（干挂部分另有协议规定）大写：人民币贰仟贰佰陆拾捌万元整，乙方应按国家规定开具建筑类税务发票，以保证房产证办理。关于合同总价的说明，1.桩基工程：乙方桩基工程费用是按图纸要求做10cm桩基深度预算的工程费用，超出图纸要求时，甲方按超出部分增加结算。甲乙双方共同认为，可选择人工挖桩和旋挖桩两种方式，旋挖桩施工应采用振动钢护筒技术配合旋挖机进行施工(该技术挖桩费用不超过320元/米)。建筑钢材乙方预算价为3300元/吨，总重量为1100吨，甲方预算师核定钢材总重量为1060吨，现双方按1060吨核实重量。签订合同时钢材市场价格已高于预算价格，故不参与总价下浮，双方同意施工使用建筑钢材时，若市场价格超过3460元/吨，超过部分己方同意据实增加钢材结算费用，也可由甲方代购钢材。工程费用未知的可能变动的项目情况如下：①在基础工程中如出现有原拆除建筑物的钢筋混凝土基础影响桩基及开挖工程，所增加的费用由双方协商解决。②在基坑开挖时，如相关主管部门要求必须开率基坑护壁柱支护，该费用应按实结算，并由发包方承担。 2017年4月3日，原告绿城公司作为承包人与被告首嘉公司作为发包人签订《建设工程施工合同》（备案），该备案合同约定，工程名称：首***建设工程，工程地点：资阳市老城南区镇政府小区，工程内容：首***工程地面建筑10979.12平方米，地下建筑3645.92平方米，合计建筑面积14625.04平方米。合同工期：计划开工日期：2017年4月18日，计划竣工日期：2018年6月17日，工期总日历天数：420天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致，以工期总日历天数为准。签约合同价为人民币（大写）贰仟贰佰陆拾捌万元整（￥22,680,000元）其中安全文明施工费：人民币（大写）肆拾伍万叁仟壹佰叁拾伍元肆角陆分（￥453,135.46元）；合同价格形成：总价合同。同时合同中第三部分，专用合同条款，第11.1条，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格调整：第3种方式：其他价格调整方式：只对钢材调价、钢材价格超过3465元/吨，超出部分据实结算。第12.1.2款，总价合同，总价包含的风险范围：材料涨价风险和人工费调整风险及政策性系数由承包方承担。 2017年5月22日，原告绿城公司向被告提交了《首***建设工程施工组织设计》，2017年6月26日，案涉工程首***的监理机构发出开工令后原告绿城公司进场施工。在施工过程中，2017年11月7日，原、被告签订《旋挖钻**注桩施工合同》，该合同约定，由原告作为承包人对案涉工程首***的护壁桩及基坑支护工程进行施工。承包方式及总价：本工程采用总价合同（包干价）的形式承包，承包总价168万元（大写：壹佰陆拾捌万元整）。开工时间为2017年11月8日开工，总日历天数20天。后原告对护壁桩及基坑支护工程进行了施工。2018年2月，原告继续对案涉工程首***项目进行施工。 2019年6月10日，原、被告双方签订《首***建设工程补充协议》，该协议约定，甲方（被告首嘉公司）与乙方（原告绿城公司）双方于2017年3月22日签订了首***建设工程施工合同，双方约定合同完工时间为2018年3月18日前完工，完工达到验收标准为2018年6月18日前，总工期要求14个月。至今乙方未能按照合同约定交付工程，已给甲方造成了经济、名誉损失，为了避免损失继续扩大，乙方承诺2019年7月25日前完成竣工验收交付甲方使用，为确保工程进款竣工验收，在工程建设施工合同的基础上，甲乙双方友好协商达成补充协议：…….三、项目工程资金情况：1.合同标的金额：合同包干总价：2268万元。2.资金支付情况：2019年4月20日前已支付各项工程款1625.88万元（双方于2019年4月26日已对账），2019年4月20日后至2019年5月30日已支付各项工程款112.41万元，合计支付1738.3万元，（乙方已出具发票510万元），按以上支付情况余下工程款应为2268万元-1738.3万元-质保金68万元=461.7万元，实际工程剩余款461.7万元。3.地下室增加工程护壁桩、土石方工程已结算支付。筏板基础、钢材补差等已预支180万元，竣工验收后按实际结算找补。4.其他增加工程、干挂工程（已预付160）与本项目减少工程（约100万）暂拟定为互补，竣工验收后按实际结算找补。……。 2019年10月8日，案涉工程首***进行了竣工验收，现案涉工程首***已投入使用。 另查明，截止至本案审理终结，被告已向原告支付工程款28,749,660.06元。 本院认为，本案的争议焦点：1.案涉工程的工程价款是否需要通过鉴定的方式确定？2.案涉工程工期延长是否由被告导致，是否给原告造成了损失，如有，该损失是否属于被告首嘉公司承担的问题？3.被告是否存在未及时结算、支付工程款的违约行为，应支付违约金。 首先，对于第一个问题，案涉工程是否需要通过鉴定的方式重新确定工程价款的问题，原、被告先于2017年3月22日签订《建设工程施工合同》，后又于2017年4月3日签订《建设工程施工合同》（备案），并到有关职能部门办理了备案登记。根据该二份合同的内容来看，原、被告均对合同的工程价款约定为固定价款即包干价2268万元。该二份合同均系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，系合法有效的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，同时考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。且本案中因工程变更设计导致增加工程，原、被告双方亦另行签订合同进行了结算，故对于原告方主张对案涉工程申请重新进行鉴定的主张，本院不予准许。 对于案涉工程工期延长是否给是由被告导致的问题，本院认为，在原告施工过程中，因地基原因而新增了旋挖钻**注桩施工工程，根据原被告《建设工程施工合同》中的约定，该工程在原、被告签订《建设工程施工合同》之初就已经预料到可能会发生，故该工程的发生亦非突发状况，系预料之中的，同时，原被告在《补充协议》中均认可是原告方未能按照合同约定交付工程，已给被告造成了经济、名誉损失，由此可见，案涉工程工期的延长事由原告原因导致。故本院认为，案涉工程工期延长并非系被告原因导致。 对于原告主张因案涉工程工期的延长导致建筑材料价格上涨，施工成本增加，给原告造成损失，本院认为，根据原、被告在《建设工程施工合同》（备案）中约定，材料涨价风险和人工费调整风险及政策性系数由承包方承担。本院认为，根据原告所举证据不能证明存在建筑材料上涨施工成本增加这一事实，同时，即便该事实存在，根据原、被告的约定材料上涨风险应由承包方承担。故对原告方的主张，本院不予支持。 对于原告主张被告存在未及时结算、支付工程款的违约行为，应支付违约金的问题，根据原告所提供的证据中并未有证据能够证明被告有未及时结算、逾期支付工程款的违约行为，故本院对该诉讼请求，本院不予支持。现被告已按照合同的约定向原告支付了全部的工程款，故对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔2020〕25号）第八条、第十九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川绿城建设工程有限公司全部诉讼请求。 案件受理费51,350元，诉讼财产保全申请费5000元，共计56,350元（原告四川绿城建设工程有限公司已经预交），由原告四川绿城建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　郭　刚 人民陪审员　　喻　娅 二〇二一年十月十八日 书　记　员　　杨　淋