重庆上广装饰工程有限公司
重庆上广装饰工程有限公司与某某、重庆佳宇建设（集团）有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)渝01民终3834号
上诉人（原审被告）：重庆上广装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道洋河花园35号19-8，统一社会信用代码91500105592282274T。
法定代表人：何廷超，总经理。
委托诉讼代理人：陈川，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：***，女，1976年12月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：赵奎，重庆昂正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董亦诚，重庆昂正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆佳宇建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪直港大道17号，统一社会信用代码91500107203114390A。
法定代表人：潘崇明，总经理。
委托诉讼代理人：邵校，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆宏帆实业集团有限公司，住所地重庆市江北区宏帆路28号，统一社会信用代码915001057453462258。
法定代表人：田李文，董事长。
委托诉讼代理人：周瑜，重庆华问律师事务所律师。
上诉人重庆上广装饰工程有限公司（以下简称上广公司）因与被上诉人***、重庆佳宇建设（集团）有限公司（以下简称佳宇公司）、重庆宏帆实业集团有限公司（以下简称宏帆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初15757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上广公司的委托诉讼代理人陈川，被上诉人***的委托诉讼代理人赵奎、董亦诚，被上诉人佳宇公司的委托诉讼代理人邵校，被上诉人宏帆公司的委托诉讼代理人周瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上广公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、佳宇公司、宏帆公司承担。事实和理由：一、上广公司并无向***付款的义务。首先，一审法院已认定上广公司与***签订的《凤凰湾四、五、六期外墙保温工程承包协议》（以下简称《承包协议》）系无效协议。既然该协议无效，且上广公司在整个合同履行期间，未收取任何管理费，未参与任何施工，也不是建筑物的直接受益者，上广公司既无怠于向佳宇公司主张权利的行为，也不存在其他任何过错。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院判决上广公司向***支付质保金及利息无事实和法律依据。其次，上广公司与***在本案中签订的《承包协议》实为挂靠协议。从两点可以证明：一是双方签订《承包协议》的时间在上广公司与佳宇公司签订施工合同之前；二是从双方在《承包协议》第一条的约定以及整个协议内容上看，上广公司只具有协助***与佳宇公司签订合同的义务，以及出具委托收款函和转付工程款的义务。由于***与上广公司系挂靠关系，故上广公司并非承担质保金付款责任的对象。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，《承包协议》虽为无效协议，但并不影响该协议中结算和清算条款的效力。按照双方在《承包协议》第八条第四项关于“本工程款到账后，甲方扣除相关费用后保证两个工作日内转付给乙方”的约定，即使法院认定上广公司具有付款义务，也只能在上广公司实际取得工程款后，再向***履行转付工程款的义务。在上广公司未收到佳字公司支付的质保金前提下，不应直接向***支付任何款项，更不存在向***支付利息的义务。二、案涉工程质量不合格，上广公司无支付质保金的义务。***在本案中所主张的工程款实为质保金。案涉工程质量至今仍存在问题，发包人宏帆公司多次针对案涉工程的质量问题发函。一审法院以上广公司未以质量问题为由向***提出抗辩，且作为合同相对方为由，判决上广公司支付***质保金错误。从《承包协议》的约定可知，上广公司只有协助***与佳字公司签合同的义务以及出具委托收款函和转付工程款的义务，且上广公司未接受***的工作成果，不能对***提出质量抗辩。上广公司在收到宏帆公司的函件之后，第一时间就转交***，并要求其维修，已经尽到合同义务，并积极与佳字公司协调并签订了《外墙保温工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。三、一审法院判决宏帆公司无支付义务明显与事实不符。一审法院认定上广公司与佳字公司签订的《补充协议》有效，双方在协议上明确本案涉案金额是由于质量问题导致宏帆公司未支付至佳字公司，该内容可以说明两个问题：一是案涉工程款未支付至上广公司；二是宏帆公司至少在案涉工程价款范围内存在欠付事实。虽然***应举证证明宏帆公司是否欠付工程款的事实，但从《补充协议》的内容可知，佳宇公司并未支付质保金。故一审法院以无证据证明宏帆公司欠付工程款为由判决宏帆公司不承担相应支付责任错误。四、一审法院判决上广公司支付迟延付款利息没有法律依据。首先，既然《承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，上广公司无支付迟延付款利息的义务。其次，对***而言，上广公司在案涉工程的整个施工过程中无任何违约行为。相反，***在施工中未按国家标准施工，导致工程质量不合格，且经多次维修效果不明显，最终使得宏帆公司至今处于与购房业主的纠纷中。因此，***才应承担相应违约责任。
***辩称，***是以劳务班组负责人名义在结算单上签字，上广公司也在上面盖了章。虽然上广公司与***签订的《承包协议》无效，但案涉工程已于2015年11月经验收合格，故***有权获得相应工程价款。在无约定的情况下，案涉工程竣工之日起两年，上广公司应支付***工程款。***亦在质保期内对案涉工程进行多次维修，已经履行了相应义务。至于利息问题，由法院依法认定。
佳宇公司辩称，认可一审法院涉及佳宇公司的事实认定和法律适用，佳宇公司在本案中不应承担责任，请求二审法院依法判决。
宏帆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宏帆公司其余意见与一审一致。
***向一审法院起诉请求：1.判令上广公司向***支付工程款293878元，并从2017年12月16日起，以293878元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付迟延付款利息，直至付清款项为止；2.判令佳宇公司和宏帆公司就上广公司的前述支付义务承担连带支付责任。
一审法院认定事实：宏帆公司为涉案工程的发包人，该公司将凤凰湾四、五、六期工程发包给佳宇公司。佳宇公司具有建筑工程施工总承包一级资质。佳宇公司在涉案项目中的项目经理是赵国柱，技术负责人是曾祥福，曾祥福在项目中的具体职责包括了组织工程中各项工序的验收。
而后，佳宇公司将凤凰湾四、五、六期工程1-8号楼及幼儿园建筑外墙保温工程分包给了上广公司。上广公司具有防腐保温工程专业承包二级资质。在佳宇公司与上广公司签订的《外墙保温工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中约定工程款的3%作为质保金，在二年工程保修期满之日起1月内一次性付清，质保金不计算利息。在该合同中，加盖了上广公司的公章，且双方均未约定具体的项目负责人或现场经理、代表。
2015年6月5日，上广公司（甲方）与***（乙方）签订《承包协议》，约定上广公司将涉案工程全权承包给***经营，合同载明：1.项目实行包干制，全额承包给乙方制作、安装，甲方出具公司全套资料给乙方，协助乙方签订合同并及时提供工程施工期间的各类手续证明；2.甲方收取乙方工程款总金额0.5%的管理费，每次应收工程款时，甲方出具委托书，委托由乙方代收工程款；3.项目由乙方自筹资金完成，并自负盈亏；4.涉案工程由甲方与佳宇公司签订《施工合同》，《施工合同》签订后，乙方必须交回甲方一份存档；5.工程款到账后，甲方扣除相关费用后2个工作日内转付给乙方。
2015年11月15日，各参建单位一致同意凤凰湾四、五、六期工程1号楼至8号楼、幼儿园及地下车库（A、B、C）验收合格。
2015年12月10日，宏帆公司向佳宇公司发送了一份《关于凤凰湾四五六期外墙质量违约函》，其上载明佳宇公司负责实施的凤凰湾四五六期项目外墙保温涂料工程存在严重的质量违约，无法满足向小业主交付的要求，为了缓解社会矛盾，同时结合佳宇公司外墙劳务施工质量差和多次聚众闹事的情况，该公司将委托第三方进行返工，相应费用及违约金由佳宇公司承担。
2017年5月25日，宏帆公司向佳宇公司发函，要求佳宇公司就凤凰湾四期外墙保温开裂，外墙腻子及涂料破损、掉落问题于当月28日前进场整改；并表示若佳宇公司逾期，该公司将启用第三方维保单位进行整改。同年7月13日，宏帆公司又向佳宇公司发函，载明佳宇公司之前仅整改部分外墙，也未按照其原设计要求整改，且仍有大面积破损墙面未整改，该公司将启用第三方维保单位进场整改。
2018年11月23日，佳宇公司（甲方）与上广公司（乙方）签订了一份《外墙保温工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其上载明：“鉴于：（一）乙方分包施工了涉案工程，且工程在2015年11月整体竣工验收；（二）宏帆公司未与甲方完成项目竣工结算、未向甲方支付工程结算款及退还质保金；（三）经甲乙双方2017年1月14日结算确认，甲方扣除了乙方保修金293878元，该款因建设单位结算及未退还质保金等原因暂未向乙方退还”等原因，约定甲方应向乙方退还的保修金，由甲方在收到建设单位所退还的质保金后，据实扣除因乙方未履行质保义务、建设单位要求赔偿或扣除金额及其他应由乙方承担的相关费用后的5个工作日内支付。
2019年3月1日，宏帆公司向佳宇公司发函，表示由于佳宇公司在2018年6月对凤凰湾9至16栋外墙进行整改时未对外墙基层进行处理，导致质量问题未达到根治的效果，故再次要求佳宇公司对凤凰湾四期外墙破损进行整改。同年8月7日，宏帆公司又向佳宇公司发函，催告佳宇公司对凤凰湾四至六期外墙保温涂料质量问题进行整改。
一审庭审中，***还举示了一份《宏帆凤凰湾4.5.6期外墙班组外墙维修班组维修情况说明》，拟证明其已经履行了保修义务，在该说明上落款时间是2017年9月，其有“情况属实物业：聂*（无法辨认）”的手写字样，并加盖了具有“重庆宏帆物业管理有限公司凤凰湾管理处”字样的印章。
一审法院另查明，上广公司曾经和曾祥福签订过一份《分部分项工程结算单》，其上载明的保修金金额为293878元，***在该结算单上的“劳务公司（班组）负责人签字确认”处签字，该结算单上有个落款时间“2017年1月14日”，上广公司在该结算单上加盖公章。
一审庭审中，***还陈述：1.其借用了上广公司的名义与佳宇公司签订了《施工合同》；2.除本案主张的质保金外，涉案工程的其他工程款均已经收到；3.其已经多次履行了维修的义务，但时间和次数记不清了，维修时没有专业的签证，只有物业公司在2017年9月出具的情况说明；4.其和上广公司之间除了《承包协议》之外没有其他的合同关系。
一审庭审中，上广公司还陈述：1.宏帆公司2019年所发送2份函件都收到了，2017年的函件收到过1份，但具体是哪一份记不住了，该公司收到函件后就转给***了，但没有亲自进场维修；2.该公司和***之间除了《承包协议》之外没有其他的合同关系。
一审庭审中，佳宇公司还陈述：1.只有赵国柱才有办理结算的权限；2.在本案之前，不清楚***的身份；3.该公司至今未收到质保金退款；3.只收到过宏帆公司在2019年8月7日发送的函件，该公司收到了就转给了上广公司，对于宏帆公司要求整改的问题，他们都及时向上广公司进行了转达，但没有亲自进场维修；4.该公司和宏帆公司之间尚未就涉案工程进行结算。
一审庭审中，宏帆公司还陈述：1.在本案之前，不清楚***的关系；2.涉案工程的竣工时间是2015年11月27日；3.该公司多次通知佳宇公司对外墙进行维修，但因佳宇公司的整改方法存在问题，未能从根本上解决外墙保温层开裂、腻子和涂料破损、脱落的问题，故该公司一直多次要求佳宇公司继续进行整改，并表明若佳宇公司不进行整改，该公司将聘请第三方进行维修，现在正打算聘请第三方进行处理，所以佳宇公司未尽到质保责任，保证金未达到退还条件。
一审法院认为，***为不具有建设工程施工资质的自然人，且从其与上广公司所签订的合同内容以及双方在庭审中所陈述的内容来看，***与上广公司之间为借用资质与被借用资质的关系，故***与上广公司所签订的《承包协议》因违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。本案的争议焦点为：1.上广公司是否应当支付***质保金;如果需要支付，应付的金额是多少；2.佳宇公司以及宏帆公司是否应当承担支付质保金的连带责任。对此，一审法院分别评判如下：
一、上广公司是否应当支付***质保金的问题
第一，虽然上广公司向***出借了资质，但从上广公司与佳宇公司之间所签订的合同来看，该合同加盖了上广公司的公章，且未提及***；在后续的结算过程中，虽然***在结算单签了字，但***是以“劳务班组负责人”的身份签字，且上广公司亦在结算单上加盖了公章，故现有证据无法证明佳宇公司在与上广公司签订合同以及后续的履行过程中知晓***与上广公司之间的关系，案涉《施工合同》以及《补充协议》的相对方为佳宇公司与上广公司，而***的合同相对方仅为上广公司。第二，虽然上广公司和***之间为无效的合同关系，但***所实际施工的涉案工程已经于2015年11月验收合格，***依法可以获得工程价款。***和上广公司之间所签订的合同未对质保金进行约定，但从结算单以及上广公司和佳宇公司所签订的《补充协议》来看，***的涉案工程其应被退还的质保金实际为293878元的主张，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，一审法院确认质保金的返还期限为2017年10月。此外，虽然宏帆公司主张涉案工程存在外墙保温层开裂、腻子和涂料破损、脱落的问题，但鉴于宏帆公司的合同相对方为佳宇公司，宏帆公司所提出的关于涉案工程保修问题的相关抗辩不影响***权利的主张，在上广公司未提出保修抗辩、***主张已经进行过保修、上广公司也未举证证明***未尽到保修义务的情况下，上广公司作为***的合同相对方，应当支付***质保金293878元。现上广公司未在质保金返还期限届满时支付***质保金，还应当承担相应的违约责任，***所主张的迟延付款利息的起算时间和计付标准，符合法律规定，一审法院予以支持。对于上广公司在本案中所提出的抗辩，因没有法律依据，一审法院不予采纳。
二、关于佳宇公司以及宏帆公司是否应当承担支付质保金的连带责任的问题
***作为实际施工人，根据司法解释的规定，突破合同相对性主张权利时只能要求作为业主方的发包人即宏帆公司承担责任，故其要求作为总包方的佳宇公司承担责任没有法律依据。而宏帆公司承担责任的前提是该公司欠付承包人工程款，但现有证据无法证明宏帆公司已经与佳宇公司进行结算，也即无证据证明宏帆公司欠付佳宇公司工程款，故***要求宏帆公司承担责任没有事实依据。另，鉴于宏帆公司多次向佳宇公司发函要求就涉案工程的外墙进行维修，佳宇公司、上广公司均认可收到过部分函件，且佳宇公司和上广公司因此还达成了《补充协议》，故一审法院对***关于上广公司怠于向佳宇公司或者宏帆公司主张权利的主张不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆上广装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***293878元，并以293878元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付迟延付款利息，自2019年8月20日起至付清款项为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付迟延付款利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5708.17元，减半收取计2854.09元，由被告重庆上广装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上广公司举示佳宇公司于2020年6月11日向其出具的《关于凤凰湾四至六期外墙整改的工作联系函》，拟证明宏帆公司应在欠付工程款范围内向***承担支付责任，即使宏帆公司与佳宇公司未进行结算，但结算金额也应高于质保金，宏帆公司在结算结果范围内承担本案涉及的支付责任理所应当。经质证，***认为上述证据拟证明的内容在一审已多次涉及，不属于二审新证据，且无论该函真实与否，与***收取质保金没有必然关系；佳宇公司对上述证据的真实性和合法性均予以认可，并确认宏帆公司尚未向其退还质保金；宏帆公司未对该证据的真实性予以确认，并认为该证据载明的内容并非新事实，仅是对一审中涉及的案涉工程质量问题的确认。针对上述证据，本院认证认为，因上广公司举示的《关于凤凰湾四至六期外墙整改的工作联系函》系由佳宇公司向上广公司出具，佳宇公司认可其真实性，故本院对该函件的真实性予以确认，对该证据予以采信。
佳宇公司举示了上广公司向其出具的《法定代表人授权书》和《授权委托书》，拟证明上广公司委托邓秋玲和佘林江与佳宇公司办理案涉工程结算及领取相应款项，佳宇公司是与上广公司，而非与***建立的合同关系。经质证，上广公司对上述证据的真实性无异议，但认为邓秋玲和佘林江是***聘请的，不是上广公司的员工，其在上述两份委托书上加盖上广公司印章的目的是为了完成***与佳宇公司之间的结算；***对上述证据的真实性无异议，但认为即使邓秋玲和佘林江系***聘请，但该二人也是以上广公司的名义与佳宇公司结算的，***一直都是以上广公司的名义开展业务；宏帆公司认为，上述证据与结算资料相互印证，结算书上也有上广公司盖章，故结算有效。针对上述证据，本院认证认为，因佳宇公司举示的《法定代表人授权书》和《授权委托书》系由上广公司向佳宇公司出具，上广公司认可其真实性，故本院对上述两份授权委托书的真实性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审查明：上广公司于2016年1月7日出具《法定代表人授权书》，授权邓秋玲为上广公司代理人，以上广公司名义与佳宇公司办理案涉工程的款项衔接工作。
上广公司于2016年11月24日出具《授权委托书》，授权佘林江全权代表上广公司参与案涉工程竣工结算中的量价核对等与该工程竣工结算办理相关的事宜；授权委托期限自2016年11月1日起至上广公司授权委托代表确认该工程结算审核结果时止。
佳宇公司于2020年6月11日向上广公司出具《关于凤凰湾四至六期外墙整改的工作联系函》，载明：佳宇公司多次致函宏帆公司要求退还工程保修金，但宏帆公司因工程质量问题未得到根治，而不同意退还保修金。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，***系自然人，不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与上广公司签订的《承包协议》系无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此可知，尽管上述《承包合同》无效，但案涉工程已于2015年11月15日经验收合格，故***在本案中参照《承包合同》的约定，要求上广公司向其支付案涉工程价款，于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，从上广公司与***之间形成的《分部分项工程结算单》可知，上广公司从***应得的案涉工程价款中暂扣了293878元质量保证金。因上广公司与***未约定上述质量保证金的返还期限，且案涉工程通过竣工验收的时间早已超过二年。此外，由于***并无从事案涉工程施工的相应资质，其并无亲自履行案涉工程保修的资质条件。因此，即使案涉工程存在需要保修的情形，上广公司也应通过自行或者选任具有施工资质的第三方完成相应的保修行为，并可依法向***索赔。本案中，上广公司并未举示充分的证据证明其亲自履行或者选任具有施工资质的第三方实施了相应的保修行为以及因此而产生的费用，即上广公司在本案中并未举示充分的证据证明存在应当从其暂扣的293878元保修金中扣除相应款项的事实。基于此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，并结合***的诉讼主张和本案相关事实，判决上广公司支付***293878元质保金及相应的迟延支付利息，并无不当。
综上所述，上广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5708.17元，由重庆上广装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 怡
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱华惠
二〇二〇年八月十一日
法官助理 傅典模
书 记 员 江 波
