**与郑州兴邦建筑劳务有限公司、***劳务合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫0191民初16981号

原告**，男，回族，1989年2月13日出生，住郑州市金水区，

委托代理人王晖，张莹莹（实习），河南钟秀律师事务所律师，特别授权。

被告郑州兴邦建筑劳务有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号A座412号。

法定代表人***。

被告***，男，汉族，1969年11月13日出生，住郑州市金水区，

二被告委托代理人韩令，河南亚太人律师事务所律师，特别授权。

被告河南天信建设工程有限公司，住所地新郑市中华北路东侧、创业路北侧金融大厦16层。

法定代表人赵丽霞。

第三人杜震麟，男，1993年5月6日出生，汉族，住河南省新郑市，

委托代理人韩令，河南亚太人律师事务所律师，特别授权。

原告**诉被告河南天信建设工程有限公司（以下简称天信建设公司）、郑州兴邦建筑劳务有限公司（以下简称兴邦建筑公司）、***、第三人杜震麟劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人王晖到庭参加诉讼，被告兴邦建筑公司、***、第三人杜震麟的委托代理人韩令到庭参加诉讼，被告天信建设公司经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，2016年5月4日，被告天信建设公司将其开发的位于新郑市中华北路郑州工业应用技术学院教师公寓1、2号楼劳务大清包工程分包给被告兴邦建筑公司施工。合同约定每平米460元，合同总价为1012万元，具体以测量的工程量据实结算。上述合同签订生效后，被告兴邦建筑公司于2016年5月20日又将该劳务清包工程协议转包给原告和第三人杜震麟进行承包施工。该合同签订后，被告***及其兴邦建筑公司共同收取原告保证金等各项费用55万元。但被告在收到发包方拨付的首批工程款后不仅未按约定将款项支付我方，且不再让原告参与经营管理，并单方口头解除了与原告签订的内部承包协议。后原告多次找其协商退还投资款及损失，被告***以各种理由推脱。原告认为被告***及兴邦建筑公司违背诚实信用原则，存在严重违约行为。被告天信建设公司明知被告兴邦劳务公司将工程转包给没有资质的个人，理应依法承担连带清偿责任。特诉至法院，请求法院依法判令三被告共同支付原告投资款55万元，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起至实际清偿之日止。

被告兴邦建筑公司发表如下答辩意见：被告天信建设公司将位于新郑市中华路郑州工业应用技术学院教师公寓1/2号楼，其中的劳务分包给了答辩人，答辩人与**、杜震麟签订内部劳务经营协议。协议签订后，**与杜震麟没有按照约定向答辩人缴纳管理费用，也没有按照约定交纳农民工工资保证金，也没有按照约定完成工程，仅将该项目正负零以下人防工程的50%及地上1号楼两层框架等草率完工，没有达到工程质量标准，并且出现严重质量事故。拖欠工人工资，材料商材料款。2016年春节前夕，由于杜震麟与**没有能力完成该项工程，不得不将该项目停工，没有及时发放工人工资和清偿材料商的材料款。造成农民工多次到新郑市信访局上访，给答辩人造成严重的经济损失及名义损失。**没有向答辩人支付55万元工程款，而是20万元，且这20万元建设工程款及杜震麟向答辩人支付的工程款全部用到了工程上，**与杜震麟向答辩人支付的工程款，不够完成正负零以下的工程量，由于二人的违约，给答辩人造成的损失，远不止二人向答辩人支付的工程款，答辩人保留追究**与杜震麟的违约行为给答辩人造成的损失。

被告***发表如下答辩意见：被告天信建设公司将位于新郑市中华路郑州工业应用技术学院教师公寓1/2号楼，其中的劳务分包给了兴邦建筑公司。兴办建筑公司与**、杜震麟签订内部劳务经营协议，约定该工程由**与杜震麟负责承建，协议签订后，二人没有按照约定向兴邦建筑公司缴纳管理费用，也没有按照约定交纳农民工工资保证金，也没有按约完成工程。本案属于兴邦建筑公司与**、杜震麟之间的劳务合同纠纷按照。兴邦建筑公司作为企业独立法人，具备法人主体资格，答辩人作为兴邦建筑公司的法定代表人，仅仅是代表人。答辩人也是独立的自然人，具备独立主体资格。答辩人具有完全民事行为能力的人，兴邦建筑公司民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。答辩人作为其法定代表人，不是与兴邦建筑公司的合同主体，作为本案的被告不适格。

第三人杜震麟发表如下答辩意见：被告天信建设公司将位于新郑市中华路郑州工业应用技术学院教师公寓1/2号楼，其中的劳务分包给了答辩人，兴邦建筑公司与**、答辩人签订内部劳务经营协议。协议签订后，**与杜震麟没有按照约定向答辩人缴纳管理费用，也没有按照约定交纳农民工工资保证金，也没有按照约定完成工程，仅将该项目正负零以下人防工程的50%及地上1号楼两层框架等草率完工，没有达到工程质量标准，并且出现严重质量事故。拖欠工人工资，材料商材料款。2016年春节前夕，由于杜震麟与**没有能力完成该项工程，不得不将该项目停工，没有及时发放工人工资和清偿材料商的材料款。造成农民工多次到新郑市信访局上访，给答辩人造成严重的经济损失及名义损失。**没有向兴邦建筑公司支付55万元工程款，而是20万元，且这20万元建设工程款及答辩人向兴邦建筑公司支付的工程款全部用到了工程上，**与杜震麟向答辩人支付的工程款，不够完成正负零以下的工程量，由于**和答辩人的违约，给答辩人造成的损失，远不止二人向兴邦建筑公司支付的工程款，兴邦建筑公司不应该退还**支付的20万元工程款。

被告天信建设公司未发表答辩意见。

原告为支持其诉讼请求提交如下证据：第一组证据：《劳务清包协议书》，证明证明天信建设公司将涉案工程建筑劳务部分工程承包给兴邦建筑公司大清包的事实，被告天信建设公司对施工期间所欠的工人工资和劳务费有法定的监督支付或代扣义务，依法应承担连带清偿责任。证明该合同约定了双方劳务清包的范围、面积、单价和总价、劳务费支付节点及违约责任等；第二组证据：《内部劳务经营协议书》、《合作协议》，证明目的证明被告兴邦建筑公司将涉案工程的劳务清包工程又全部转包给其儿子杜震麟和原告二人共同实际施工的事实，并收取原告方5%管理费和保证金，违反了我国《合同法》第272条、《建筑法》第29条及最高法院建筑工程司法解释第1条等相关规定，该行为系违法无效的民事法律行为。证明被告***见利忘义，违背诚实信用之原则，中途单方中止内部承包协议的履行，存在严重的毁约和不诚信行为。证明原告与第三人约定的内部承包保证金出资数额、出资比例和违约责任等。第三组证据：原告支付的投资汇款凭证、POS机刷卡交易记录及支付证明，证明被告***实际收到原告汇付的保证金以及原告在合作承包期间单方所支付的各项投资款项共计55万元的事实；第四组证据：被告***与原告之父的电话录音视听资料及书面整理笔录，证明被告***在与原告之父的电话录音中仅承认实际收到原告**投资款53万元的情况，进一步印证了原告出资50多万元的事实；第五组证据:公告费票据，证明由于被告拖延支付原告投资款，存在明显过错。为此，原告通过诉讼方式行使债权所支付的必要合理的公告费，依法应由被告进行赔偿；第六组证据：转款记录、银行流水、营业执照，证明2016年10月11日，POS机刷卡十万元刷入吕海霞账户内，并由吕海霞以转账方式转入***银行账户内。

被告兴邦建筑公司、***，第三人杜震麟共同发表如下质证意见：第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，不能证明原告所举证的第一证明目的，对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，收取原告的管理费和保证金是依据双方签订的内部劳务经营协议书，是双方的真实意思表示，不能证明证明目的二。对证明三的证明目的无异议。对第三组证据真实性有异议，并没有收到原告55万元的投资款，收到一部分全部用到工程上面。证明条2018年11月24日，周五勤出具的证明条，与本案缺乏关联性，且证明人没有到场接受询问，该证据不能作为本案证据使用。河南小葵花母婴用品公司收款5万元，河南沛美商贸有限公司收款5万元，该收款人与本案原被告双方均无关系，缺乏关联性。对第五组证据真实性无异议。对第六组证据依据民事诉讼证据规则若干规定第三十四条，当事人应当在举证期限内提交证据，在举证期内不提交的视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料审理时不组织质证。依据民诉法解释一百零二条规定，当事人故意或者重大过失提交的证据，法院不应采纳。该证据看不出来何人向吕海霞转款，吕海霞与***之间的关系不能认定，该笔转款的性质也不能认定，该证据缺乏关联性，不能证明原告所主张的证明目的。

被告天信建设公司未发表质证意见。

经本院审查，原告提交的证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

被告兴邦建筑公司、***，第三人杜震麟为支持其答辩意见共同提交如下证据：第一组证据，内部劳务经营协议，证明兴邦公司将涉案工程的劳务分包给了杜震麟和**，每平方米460元，按工程总造价百分之五缴纳管理费，总面积22012平方米，总造价为1012万元，管理费506000元，杜震麟和**应当缴纳农民工工资保证金22万元，并没有按照约定向兴邦公司缴纳农民工工资保证金和管理费用，只是投入了部分工程款。第二组证据，借条一份，杜震麟和**在2017年1月26日向被告兴邦公司借款20万元，用于支付工地费用。第三组证据，***银行卡尾号60×××05，银行流水，自2016年1月1日截止到2017年12月30日，证明***并没有收到**的55万元，与原告提交的证据有矛盾。第四组证据，二份证人证言，证明兴邦公司将涉案工程劳务分包给杜震麟和**，没有按照约定缴纳管理费用，没有将涉案工程完工。第五组证据，原告**的土建工程施工员证书，杜震麟的安全员证书，证明**和杜震麟二人具备建设工程领域的施工资质，内部经营协议不属于违法分包。

原告**发表如下质证意见：对第一组真实性无异议，证明目的有异议，内部承包协议违反了我国建筑法和合同法有关规定，该协议因违法而无效，合同中所约定的管理费，违约金等事项不能得到支持和保护，同时管理费是在工程完工之后予以扣取，合同签订后，施工过程中不存在缴纳管理费用。对第二组借条主要内容部分均为复印件，被告不能提供原件，真实性合法性不予确认，2017年1月26日，被告已强制原告离开工地，原告不可能在借条上签字和证明，对签字真实性不认可。对第三组转账记录真实性予以确认，转账35万元，**代支付的工程款项还有20万元。同时被告***在谈话录音中也承认收到53万元的事实。对第四组证据证人证言，真实性合法性不予确认，二人均是兴邦公司的员工，与本案有利害关系，其中杜鸿强是被告***的弟弟，真实性无法确认。二人未到庭接受法庭咨询，真实性是否本人真实意思表示无法核查，系打印而成，不是本人所书写，证明事项完全相同。证言内容不真实，不是原告没缴纳管理费，而是在施工期间被告见有利可图违背诚信将原告赶出工地，不让参与后期工作。对第五组证据只能证明**和杜震麟只是兴邦劳务公司的管理员和施工员身份，可以参与兴邦公司工程劳务分包的管理和施工工作，不能证明二人具有独立承包分包劳务工程的资质，资格，二人作为自然人不允许承包建筑劳务工程的，因此该证据不能证明内部施工合同的合法性，**不是兴邦公司的员工，没劳动合同也没有领取过工资。

经本院审查，被告兴邦建筑公司、***，第三人杜震麟提交的证据证明不了其所要证明的目的，本院不予采信。

被告天信建设公司未提交证据。

本院依据认定的证据及庭审笔录，确认事实如下：2016年5月4日，被告天信建设公司与被告兴邦建筑公司签订《协议书》一份，载明：工程名称郑州工业应用技术学院教师公寓1、2号楼劳务大清包工程，采用大清包模式，被告兴邦建筑公司提供临时设施和自用办公设施，劳务合机械工具等，承包范围为钢筋、模板等。落款处加盖有双方公司的合同专用章予以确认。

2016年5月20日，被告兴邦建筑公司与原告**、第三人杜震麟签订《内部劳务经营协议》一份，载明：工程名称郑州工业应用技术学院1、2号宿舍楼劳务大清包，工程承包内容以被告兴邦建筑公司与天信建设公司签订的合同为准。双方协商一致同意由杜震麟、**在被告兴邦建筑公司企业之下，从事兴邦建筑公司经营许可证范围内的经营项目。杜震麟、**享受被告兴邦建筑公司所提供的施工所需资质证书，充分利用兴邦建筑公司的资质，开展相关工程施工业务。经营上实行内部独立核算，自负盈亏。杜震麟、**实施的工程项目，其合同、税费等事项由被告兴邦建筑公司代为办理，费用由其二人承担。落款处加盖有被告兴邦建筑公司的印章及二人的签字捺印予以确认。

同日，原告**与第三人杜震麟签订《合作协议》一份，约定工程结束结账后，双方按比例分配，落款处有二人的签字捺印予以确认。

原告提交的汇款凭证，转账证明等显示：2016年5月20日、2016年10月13日、2016年6月1日，原告**及通过他人代转共计向被告***转款40万元。

原告提交的原告父亲与被告***的通话录音显示：“李：杜总，我不是给**投入五六十万块钱，我的意思**跟着你啦，等于跟你打工了。你们对过这个账，我给他打五六十万，你们确定的53.4万吗。杜：53万，**是转53万，剩下的可能他花啦。李：53万是很确定是吧？杜：53万他们都是有证据的。”

本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告天信建设公司与被告兴邦建筑公司签订《协议书》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照相应合同约定履行各自的义务。被告兴邦建筑公司与原告、第三人杜震麟签订的《内部劳务经营协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原被告均未提交证据证明承包人杜震麟、**具有建筑施工资质等证据，其行为违法反了法律的强制性规定，属违法分包，双方签订的合同无效。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。根据原告提交的转账记录及与兴邦建筑公司法定代表人***的通话记录，被告兴邦建筑公司收取原告**53万元理应返还，故对原告该项诉求本院予以部分支持。对于原告请求被告***、天信建设公司共同偿还投资款，于法无据，故对该项诉求本院不予支持。对于原告的利息请求，经本院审查，并无不当，本院予以支持，被告***应以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自起诉之日2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息。被告天信建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告郑州兴邦建筑劳务有限公司返还原告**投资款53万元，并以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，保全费3520元，公告费300元，共计13620元，原告**负担1620元，被告郑州兴邦建筑劳务有限公司负担12000元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　赵宜勇

审　判　员　　陈晓菲

人民陪审员　　刘怀生

二〇一九年三月五日

书　记　员　　王晓雷