郑州兴邦建筑劳务有限公司、**劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终9013号

上诉人(原审被告):郑州兴邦建筑劳务有限公司，住所地。

法定代表人:杜鸿高。

委托诉讼代理人：韩令，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李磊，河南亚太人律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，回族，1989年2月13日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王洋洋，河南威鼎律师事务所律师。

原审被告：杜鸿高，男，汉族，1969年11月13日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：韩令，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李磊，河南亚太人律师事务所实习律师。

原审被告：河南天信建设工程有限公司，住所地新郑市。

法定代表人：赵丽霞，总经理。

委托诉讼代理人：陈倩飞，河南国银律师事务所律师。

原审第三人：杜震麟，男，汉族，1993年5月6日出生，住河南省新郑市。

委托诉讼代理人：韩令，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李磊，河南亚太人律师事务所实习律师。

上诉人郑州兴邦建筑劳务有限公司（以下简称兴邦建筑公司）与被上诉人**、原审被告杜鸿高、河南天信建设工程有限公司（以下简称天信建设公司）、原审第三人杜震麟劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初16981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兴邦建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审认定“原被告双方均未提交证据证明承包人杜震麟、**具有建筑资质等证据，其行为违反法律的强制性规定，属违法分包，双方签订的合同无效”，在一审中，上诉人提交的有**土建工程施工证明书，杜震麟的安全员证书及专职安全生产管理人员证书，证明**和杜震麟二人具有建筑施工资质，内部经营协议属于各方当事人真实意思表示，不属于违法分包。一审根据被上诉人提交的通话录音，认定上诉人收取**53万元理应返还。在一审开庭审理时，被上诉人并未提交通话录音让上诉人质证。一审直接采信该通话录音难以让人信服。上诉人向一审法院提交了**向上诉人借款20万元的借条一份，经过**本人亲自签字认可，一审不予采信错误。一审认定杜鸿高应以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际清偿之日止的利息，在判决第一项中又判决兴邦建筑公司返还**投资款53万元，并以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际清偿之日止的利息，前后矛盾。本案中，**与杜震麟违反合同约定，违反诚实信用原则，没有按照约定向上诉人交纳农民工工资保证金22万元，也没有交纳管理费用506000元。没有将工程完工，将工程烂摊子甩给上诉人，导致农民工上访，给上诉人带来严重的经济损失，上诉人将工程建设完毕，在与发包方天信建设公司结算时，发现该工程亏损，上诉人保留追究**与杜震麟因违约给上诉人带来的损失。

**辩称，安全员证书等系人员从事某种行业的从业资格而不是工程分包等建设分包承包资质，故一审认定正确，关于利息起算日期，一审判决中书写明确，不存在表述歧义问题，并不前后矛盾，请求二审驳回上诉，维持原判。

天信建设公司述称，一审认定事实正确，但适用法律错误。在本案中，**、杜震麟与上诉人属于挂靠关系，而不是违法分包。双方纠纷属于内部的投资纠纷，与天信建设公司没有关系，天信建设公司不应承担责任。

杜鸿高、杜震麟同意兴邦建筑公司上诉意见。

**向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付原告投资款55万元，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起至实际清偿之日止。

一审法院认定事实：2016年5月4日，被告天信建设公司与被告兴邦建筑公司签订《协议书》一份，载明：工程名称郑州工业应用技术学院教师公寓1、2号楼劳务大清包工程，采用大清包模式，被告兴邦建筑公司提供临时设施和自用办公设施，劳务和机械工具等，承包范围为钢筋、模板等。落款处加盖有双方公司的合同专用章予以确认。

2016年5月20日，被告兴邦建筑公司与原告**、第三人杜震麟签订《内部劳务经营协议》一份，载明：工程名称郑州工业应用技术学院1、2号宿舍楼劳务大清包，工程承包内容以被告兴邦建筑公司与天信建设公司签订的合同为准。双方协商一致同意由杜震麟、**在被告兴邦建筑公司企业之下，从事兴邦建筑公司经营许可证范围内的经营项目。杜震麟、**享受被告兴邦建筑公司所提供的施工所需资质证书，充分利用兴邦建筑公司的资质，开展相关工程施工业务。经营上实行内部独立核算，自负盈亏。杜震麟、**实施的工程项目，其合同、税费等事项由被告兴邦建筑公司代为办理，费用由其二人承担。落款处加盖有被告兴邦建筑公司的印章及二人的签字捺印予以确认。

同日，原告**与第三人杜震麟签订《合作协议》一份，约定工程结束结账后，双方按比例分配，落款处有二人的签字捺印予以确认。原告提交的汇款凭证，转账证明等显示：2016年5月20日、2016年10月13日、2016年6月1日，原告**及通过他人代转共计向被告杜鸿高转款40万元。原告提交的原告父亲与被告杜鸿高的通话录音显示：“李：杜总，我不是给**投入五六十万块钱，我的意思**跟着你啦，等于跟你打工了。你们对过这个账，我给他打五六十万，你们确定的53.4万吗。杜：53万，**是转53万，剩下的可能他花啦。李：53万是很确定是吧？杜：53万他们都是有证据的。”

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告天信建设公司与被告兴邦建筑公司签订《协议书》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照相应合同约定履行各自的义务。被告兴邦建筑公司与原告、第三人杜震麟签订的《内部劳务经营协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原被告均未提交证据证明承包人杜震麟、**具有建筑施工资质等证据，其行为违法反了法律的强制性规定，属违法分包，双方签订的合同无效。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。根据原告提交的转账记录及与兴邦建筑公司法定代表人杜鸿高的通话记录，被告兴邦建筑公司收取原告**53万元理应返还，故对原告该项诉求，该院予以部分支持。对于原告请求被告杜鸿高、天信建设公司共同偿还投资款，于法无据，故对该项诉求，该院不予支持。对于原告的利息请求，经该院审查，并无不当，该院予以支持，被告杜鸿高应以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自起诉之日2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息。被告天信建设公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告郑州兴邦建筑劳务有限公司返还原告**投资款53万元，并以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费3520元，公告费300元，共计13620元，原告**负担1620元，被告郑州兴邦建筑劳务有限公司负担12000元。

本院二审期间，针对上诉人上诉提出的一审对**提供的录音未进行质证问题，本院组织上诉人兴邦建筑公司法定代表人杜鸿高对该录音原始载体进行了质证，杜鸿高认可该录音内容系其本人所述。但认为录音中显示等决算后，兴邦建筑公司按照合同与**进行决算，决算金额为883万元，投资了970多万元，该项目亏损100多万元。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人兴邦建筑公司提交的**、杜震麟相关证书显示，**与杜震麟所在企业为兴邦建筑公司，兴邦建筑公司将其承包的郑州工业应用技术学院老师公寓1、2号楼劳务大清包工程采用内部经营方式分包给**和杜震麟进行施工，并收取其二人涉案工程总造价5%的管理服务费，虽然**和杜震麟分别取得施工员和安全员岗位证书，但该岗位证书仅表示该二人可以履行相应岗位职责，并不能以此认定该二人取得相应施工资质，故双方签订的《内部劳务经营协议》属于违法分包，原审认定该《内部劳务经营协议》无效正确。杜鸿高作为上诉人兴邦建筑公司法定代表人，其个人收取**支付的相关款项，原审法院根据**提供的转款凭证并结合其父亲与杜鸿高的通话录音记录，能够证明杜鸿高收取**53万元，虽然原审判决中表述“被告杜鸿高应以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自起诉之日2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息”，结合原审判决本院认为部分“被告兴邦建筑公司收取原告**53万元理应返还”及该判决第一项内容分析，该表述不当，应属笔误，对此本院予以纠正为“被告兴邦建筑公司应以53万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自起诉之日2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息”。关于上诉人称**向其借款20万元并提供借条一份问题，因上诉人提交的借条系复印件，**也不认可，且该复印件借款人处有“**、杜震麟”字样，上诉人可就该借款另行主张，本案不予一并处理。

综上所述，郑州兴邦建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人郑州兴邦建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘颖超

审判员　　邓先理

审判员　　王明振

二〇一九年五月二十一日

书记员　　时婉秋