中如建工集团有限公司与镇江市巨华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬中市人民法院

民事案件判决书

（2018）苏1182民初2678号

原告中如建工集团有限公司与被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，于同年11月13日、12月10日、2020年1月9日和2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冒宇和被告委托诉讼代理人张晓慧、第三人委托诉讼代理人刘丽四次开庭均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人谭建东参加了第三次庭审活动。本案现已审理终结。

本院认为，根据相关法律规定，案涉工程系必须进行招标的项目。因案涉工程招标前，被告已与原告就该工程价格、结算方式等实质性内容进行谈判，并于2016年3月23日签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，根据该法律规定，原告就案涉工程的中标应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故原、被告签订的备案的中标合同应认定无效。但原告为案涉工程的实际施工人，且案涉工程3#、4#楼及地下车库均已于2018年1月12日竣工验收合格，故被告对原告施工的上述已竣工验收合格的工程仍应承担支付工程款的义务。因备案的中标合同无效，故被告抗辩应以备案的中标合同为案涉工程的结算依据，于法无据，依法不予支持。根据原、被告于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明原、被告就案涉工程同意按双方于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格结算，故原告主张案涉工程应以2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》作为结算依据，符合原、被告的约定，本院予以采纳。 关于案涉工程总价款的问题。根据原、被告于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明案涉工程价款应按实结算，即案涉工程款并非固定价，而是可调价格，故不应按2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格75000000元结算。因原、被告之间就工程款决算未能达成一致意见，故原告向本院申请审计按实结算工程款，合理合法，依法应予准许。 本院根据原告的申请，依法委托鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程总造价审计。该鉴定机构依据原、被告于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》、2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》等相关资料进行审计，并于2019年12月4日向本院出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：案涉工程中3#楼项目造价为25961640.66元、4#楼项目造价为26523959.26元、公共部分及附属工程造价为30075152.27元，合计82560752.19元。经质证，鉴定机构于2020年4月6日向本院提交了造价鉴定意见函（回复），载明：在原工程总造价82560752.19元的基础上，增加安全文明施工措施中的基本费2361348.58元、总价措施项目费用137641.47元、室外工程费用和安装工程费用572265.81元、安装变更和签证增加费用171971.35元、园林景观签证增加费用238487.5元，减少工程排污费92194.22元、非夜间施工照明费94727.55元、地下室住宅分户验收费用94483.5元、地下二次搬运费231939.63元、3#楼3根桩费用39211.05元；混凝土作为甲供材未计入工程总造价，桩基工程中未计取泥浆池费用，也未按2018年2月6日的补充协议约定，按上浮150元/平方米（即2350元/平方米）进行结算。上述造价鉴定意见函，实质系在原工程总造价82560752.19元的基础上再增加工程造价费用2929158.76元，即经鉴定的案涉工程总造价为85489910.95元。原告同意按该工程总造价85489910.95元结算。虽然被告辩称案涉工程鉴定程序不合法，计价方式有误，不认可上述工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，但未提供证据予以证明，故鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，依法可予采纳，案涉工程款应按85489910.95元确定。因鉴定机构并未将案涉工程混凝土的材料费及被告与案外人签订的专业分包项目的费用计入案涉工程总造价，故被告要求在案涉工程总造价中扣减上述费用，与事实不符，本院不予支持。 关于苏宁保理替被告向原告支付20000000元的性质及被告已付工程款数额的问题。根据被告提供的保理业务融资申请书及银行转账凭证，能够证明被告与苏宁保理之间存在融资业务关系。虽然苏宁保理于2017年11月16日按被告指示向原告转账20000000元时未备注该款项的用途，但原告于2017年11月17日向被告开具的收据，已注明该款项系工程款，应认定原告收到苏宁保理的20000000元系被告给付的工程款。至于原告提供的腾祥混凝土向其借款的借条及转账凭证，仅能证明原告与腾祥混凝土之间存在借贷关系，并不能证明苏宁保理向原告转账的20000000元系被告替腾祥混凝土偿还的借款，故被告主张苏宁保理向原告转账的20000000元实质系其向原告支付的工程款，本院予以采信。 审理中，原告认可被告及第三人给付的60000000元，再加上苏宁保理代于2017年11月16日代被告向原告支付的工程款20000000元，至此，原告已收取工程款合计80000000元，被告尚欠原告工程款5489910.95元。 关于剩余工程款5489910.95元的支付条件是否已成就的问题。审理中，被告认为因原告原因导致工程尚未能进行综合竣工验收，故付款条件尚未成就。原告则认为，被告作为建设单位，综合验收是被告的义务，应由被告申请，与其无关。本院认为，被告作为案涉工程发包方，在原告施工完毕后，理应对案涉工程及时组织竣工验收，而原告作为施工人，应提交竣工验收资料积极协助。根据现有证据，能够证明原告已经进行了单体工程验收工作，而被告应在此基础上进行综合配套设施的验收，现被告并未提供证据证明是原告原因导致案涉工程未能进行综合验收，故被告以案涉工程因原告的原因尚未能进行综合竣工验收为由，抗辩付款条件尚未成就，与事实无据，本院不予采纳。再言，案涉安置房的钥匙已于2019年1月17日交付给第三人（即购买人），本院认为案涉工程应视为已于2019年1月17日验收合格。现案涉工程经本院委托鉴定机构审计，已有结论，虽然质保期未届满，但根据原告与第三人于2019年1月17日签订的协议，原告同意当第三人代被告支付剩余工程款时向第三人开具5%的质量保函，即原告以保函的形式为防水工程等提供质量保证，由此可见，原告要求被告支付剩余工程款5489910.95元的条件已成就，依法应予支持。 关于逾期付款利息问题。根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，被告应于2017年春节前付款20000000元，但被告仅于2018年2月8日付8000000元、2月12日付2000000元，第三人代被告于8月30日付10000000元，被告的该行为已构成违约，理应承担违约责任。又根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，被告应于案涉工程竣工交付时付至总工程款的95%，虽然案涉工程3#、4#楼及地下车库于2018年1月20日竣工验收合格，但根据原告与第三人签署的交付案涉安置房钥匙的清单，能够证明原告实际向被告交付案涉工程的时间为2019年1月17日，故按案涉工程暂定价75000000元*95%计算，被告应于2019年1月17日付至总工程款的95%即71250000元。但截至2019年1月17日，被告仅付款60000000元，尚有工程款11250000元逾期至2020年1月22日才支付，被告的该行为亦已构成违约，亦应承担违约责任。因原、被告未约定逾期付款违约责任的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被告应承担以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。因案涉工程于2020年4月6日最终完成审计，根据原、被告与第三人的约定，案涉工程余款5489910.95元应由第三人于本院审计后十五个工作日内支付（即2020年4月28日前支付），但案涉工程余款中包含质保金4274495.55元（即85489910.95元*5%），且质保期尚未届满，故本院认为剩余工程款应扣除质保金后再计算逾期付款利息为宜，即以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。 关于返还工程保证金8000000元及利息的问题。原、被告双方于2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》约定：“甲方承诺该保证金本息于2017年1月20日前无条件足额退还给乙方。……甲方未能按照本协议约定的期限退还乙方保证金的、由于甲方原因导致该项目不能实施的，甲方按2%的月息标准承担自乙方实际交款之日起至实际退款之日期间的利息，并赔偿乙方因此而造成的其他损失”，据此，原告要求被告返还剩余的工程保证金8000000元，合理合法，依法应予支持。但根据此约定，该项目不能实施的按月利率2%计息，现该项目已经实施完毕，就不应按月利率2%计息，只能按原、被告约定的期内月利率1%计息，故原告要求被告按月利率2%支付逾期返还的工程保证金的利息，与约定不符，本院不予支持。根据原告支付保证金的时间，被告应承担以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算的利息。 关于第三人应否承担共同还款责任的问题。根据原告与第三人于2019年1月17日签订的协议以及第三人向原告出具的承诺，能够证明第三人自愿代被告向原告承担工程款给付责任，负责落实工程保证金8000000元及利息的给付，第三人的该行为属于债务加入，故原告要求第三人就剩余工程款5489910.95元、工程保证金8000000元本金及逾期付款利息，与被告承担共同还款责任，本院予以支持。虽然第三人主张2019年1月17日的协议及承诺，均系受原告胁迫所签，但未能提供证据予以证实，故本院不予采信。 原告与第三人于2019年1月17日签订协议后，陆续按约履行付款义务，并无明显违约之处，故原告要求第三人承担违约金缺乏事实根据，原告的该项诉讼请求，依法不予支持。 关于原告对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款的规定，原告仅对案涉工程款享有优先受偿权，对被告逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不享有优先受偿权。因案涉工程建设的系安置房，第三人向被告购买该等房屋系用于安置拆迁户，购房款即为工程价款优先受偿的对象。第三人介入承诺向原告付款，鉴于被告债务较多，存在其他案件请求第三人协助付款的情况，且第三人的购房款难以清偿被告的所有债务，为保障原告的利益不受损，原告的工程款5489910.95元在第三人应付给被告的购房款中，享有优先受偿权。 关于鉴定费的问题。因原、被告双方未能就案涉工程结算款达成一致意见而引起鉴定，原、被告对此均应负一定的责任，故本院酌定鉴定费581000元由原、被告双方各负担一半。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第十二条、第十七条、第二十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告镇江市巨华置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告中如建工集团有限公司工程款5489910.95元，并承担逾期付款利息（以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止、以本金1215415.4元为基数自2020年4月28日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、被告镇江市巨华置业有限公司于本判决生效后十日内向原告中如建设工程集团有限公司返还工程保证金8000000元，并承担资金占用期间的利息（其中，以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）； 三、第三人扬中市交通投资发展有限公司对被告应向原告支付的工程款5489910.95元及相应利息（以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）、工程保证金8000000元及相应利息（以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）承担共同还款责任； 四、原告中如建工集团有限公司就工程款5489910.95元在第三人扬中市交通投资发展有限公司应付给被告镇江市巨华置业有限公司的购房款中享有优先受偿权； 五、鉴定费581000元，由原告中如建工集团有限公司负担290500元，被告镇江市巨华置业有限公司负担290500元，此款原告已垫付，由被告于本判决生效后十日内给付原告； 六、驳回原告中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。 被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费440774元，保全费5000元，合计445774元，由原告中如建工集团有限公司负担120000元，被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司共同负担325774元（被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司应于本判决生效后十日内向本院履行缴纳义务，逾期本院将依法强制执行）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　曹顺贵 人民陪审员　　何怀珍 人民陪审员　　丁亚文

书　记　员　　蔡菁菁